Ι. Γενικά
1. Νομοθετικό πλαίσιο
2. Υπαγόμενες συμβάσεις
3. Υπαγόμενοι φορείς
4. Χρόνος διενέργειας
5. Κρίσιμος χρόνος για την εξέταση της δικαιοδοσίας
6. Έλεγχος επιμέρους φάσεων της διαδικασίας
ΙΙ. Προϋπολογιζόμενη δαπάνη σύμβασης
1. Ο κανόνας
2. Έννοια προϋπολογιζόμενης δαπάνης
3. Δικαίωμα προαίρεσης
4. Δανειακές συμβάσεις για τη χρηματοδότηση του ίδιου σκοπού
5. Κατάρτιση περισσότερων συμβάσεων βάσει μιας διακήρυξης
6. Επαναληπτικός διαγωνισμός
7. Κατάτμηση συμβάσεων
8. Ανάθεση τμημάτων διαγωνισμού με διαπραγμάτευση
ΙΙΙ. Συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις
1. Υπαγόμενες σε έλεγχο συμβάσεις
2. Έννοια χρηματοδότησης
3. Προγραμματικές συμβάσεις για συγχρηματοδοτούμενα έργα
IV. Ειδικότερα είδη συμβάσεων
1. Συμβάσεις αναγκαστικού χαρακτήρα (αποκλειστικότητα)
2. Προγραμματικές συμβάσεις
3. Συμφωνίες - πλαίσιο
4. Συμβάσεις παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας
5. Συμβάσεις παροχής νομικών συμβουλών
6. Συμβάσεις εξώδικου συμβιβασμού
7. Συμβάσεις υλοποίησης προγραμμάτων του άρθρου 96 του Ν.3852/2010
8. Συμβάσεις που αφορούν χρηματοοικονομικές υπηρεσίες 9. Συμβάσεις μίσθωσης κινητών πραγμάτων
10. Συμβάσεις αγοράς και μίσθωσης ακινήτων
11. Σύμβαση με δεύτερο ανάδοχο μετά από άρνηση πρώτου να υπογράψει
12. Διετή προγράμματα δράσης
13. Τροποποιητικές συμβάσεις
14. Δυναμικό Σύστημα Αγοράς
15. Υποκατάσταση
V. Ο έλεγχος
1. Η έκταση του διενεργούμενου ελέγχου
2. Οι συνέπειες του ελέγχου
3. Η φύση των πράξεων του Ελ.Συν. και η σχέση τους με τις αποφάσεις άλλων δικαστηρίων
VI. Πρώτο στάδιο ελέγχου
1. Αρμοδιότητα Κλιμακίου/Επιτρόπου
2. Καθ' ύλην αρμοδιότητα κλιμακίων
3. Υποβολή φακέλου σύμβασης
4. Κοινοποίηση πράξης Κλιμακίου
5. Δικαιολογητικά φακέλου
VII. Αίτηση ανάκλησης
1. Διάταξη
2. Υπαγόμενες σε αίτηση ανάκλησης πράξεις
3. Προθεσμία αίτησης ανάκλησης
4. Έννομο συμφέρον
5. Υπογραφή αιτήσεων ανάκλησης
VIII. Αίτηση αναθεώρησης
Ι. Γενικά
1. Νομοθετικό πλαίσιο
Για τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών, εκτέλεσης έργων και παροχής υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων των προγραμματικών συμβάσεων που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α. και τα νομικά τους πρόσωπα, προϋπολογιζόμενης δαπάνης, χωρίς Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.), ποσού άνω των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά προληπτικός έλεγχος νομιμότητας αυτών, πριν από τη σύναψή τους, από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που είναι αρμόδιος για τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών τους.
Για τις συμβάσεις της προηγούμενης παραγράφου, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη των οποίων υπερβαίνει το ποσό, χωρίς Φ.Π.Α., των πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) ευρώ, διενεργείται υποχρεωτικά, πριν τη σύναψή τους, έλεγχος νομιμότητας από το καθ' ύλην αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 19 παράγραφος 7 του π.δ. 774/1980, όπως ισχύει.
Ο αρμόδιος φορέας μπορεί να ζητεί τη διενέργεια ελέγχου νομιμότητας και για επί μέρους φάσεις της σχετικής διαδικασίας που προηγούνται της σύναψης της οικείας σύμβασης.
Ο έλεγχος νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου ολοκληρώνεται μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από τη διαβίβαση σε αυτό του σχετικού φακέλου. Εάν δεν διενεργηθεί ο έλεγχος νομιμότητας η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη. (άρθρο 278 του Ν.3852/2010, άρθρο 36 παρ.1-4 του Ν.4129/2013)
Ο προσυμβατικός έλεγχος δημοσίων συμβάσεων των υπόλοιπων φορέων (υπουργείων, νπδδ κλπ) ρυθμίζεται στο άρθρο 35 του Ν.4129/2013.
H διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 14 του ν. 2702/1999 ισχύει παράλληλα με τις θεσπίζουσες την ελεγκτική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ρυθμίσεις του άρθρου 19 του π.δ. 774/1980, με αποτέλεσμα αφενός μεν ο προβλεπόμενος προσυμβατικός έλεγχος να είναι υποχρεωτικός για τους φορείς, όταν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της μη συγχρηματοδοτούμενης σύμβασης εκτέλεσης έργων, προμήθειας αγαθών ή παροχής υπηρεσιών υπερβαίνει το αξιούμενο στο άρθρο 19 παρ. 7 του π.δ. 774/1980 ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000,00) ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου του αναλογούντος Φ.Π.Α., αφετέρου δε, να μην αποκλείεται σε κάθε περίπτωση η δυνατότητα του εκάστοτε αρμόδιου υπουργού να ζητήσει από το Ελεγκτικό Συνέδριο με ειδική και ρητή πρότασή του τον έλεγχο κάθε είδους σύμβασης ή επιμέρους φάσης της διαδικασίας διαγωνισμού, ανεξαρτήτως ποσού προϋπολογισμού της πρώτης, με στόχο την έγκαιρη διαπίστωση ουσιωδών πλημμελειών που κωλύουν την υπογραφή του οικείου σχεδίου ή τη συνέχιση και ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας και, επομένως, την τήρηση των γενικών αρχών της διαφάνειας και του υγιούς ανταγωνισμού. (Ελ. Συν. Τμ. Μείζονος Απόφαση 1703/2011) [Αναμένουμε εάν θα συνεχίσει να ισχύει και μετά το Ν.4129/2013]
2. Υπαγόμενες συμβάσεις
Στον προσυμβατικό έλεγχο υπάγονται συμβάσεις:
- προμήθειας αγαθών,
- εκτέλεσης έργων
- παροχής υπηρεσιών [και μελετών]
- προγραμματικές συμβάσεις,
προϋπολογιζόμενης δαπάνης, χωρίς Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.), ποσού άνω των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ. (άρθρο 278 του Ν.3852/2010, άρθρο 36 παρ.1-4 του Ν.4129/2013)
Για περισσότερα σχετικά με τα είδη υπαγόμενων συμβάσεων και τον ορισμό της προΫπολογιζόμενης δαπάνης δείτε παρακάτω.
3. Φορείς υπαγόμενοι σε έλεγχο
Στον ανωτέρω έλεγχο υπάγονται οι συμβάσεις που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α. και τα νομικά τους πρόσωπα.
Δηλαδή, οι συμβάσεις που συνάπτουν:
- οι Δήμοι,
- τα δημοτικά νπδδ,
- οι κοινωφελείς δημοτικές επιχειρήσεις,
- οι Δ.Ε.Υ.Α., (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 380/2016)
- οι δημοτικές Α.Ε.
- οι αναπτυξιακές ΑΕ των ΟΤΑ (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Απόφ. 541/2013)
4. Χρόνος διενέργειας του ελέγχου
Ο έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διενεργείται πριν από τη σύναψη της σύμβασης. (παρ.1 του άρθρου 36 του Ν.4129/2013)
Παγίως το Ελεγκτικό Συνέδριο δέχεται ότι δεν ελέγχει συμβάσεις, που έχουν υπογραφεί και έχουν αρχίσει να εκτελούνται και, κατ΄ ακολουθία δεν ελέγχει ούτε συμβάσεις που έχουν ήδη εκτελεσθεί, καθώς σε μια τέτοια περίπτωση ο έλεγχος θα μετατρεπόταν σε κατασταλτικό και όχι προληπτικό. Ο προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου προϋποθέτει σύμβαση «υπό εκτέλεση», δηλαδή σύμβαση, η οποία θα εκτελεστεί μετά την κρίση του ότι η οικεία διαδικασία είναι νόμιμη. Ο εκ των υστέρων έλεγχος δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες είναι άκυρες, ως συναφθείσες και εκτελεσθείσες, χωρίς να έχουν υποβληθεί για έλεγχο νομιμότητας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, είναι δυνατός μόνο μετά από ειδική νομοθετική ρύθμιση, σε εξαιρετικές περιπτώσεις και για λόγους υπερέχοντος δημοσίου συμφέροντος, που αφορά σε συγκεκριμένες κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων (Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. - Επταμ. 1255, 1256/2013, Κλιμ.Ζ Πράξη 187/2011, Κλιμ. Στ Πράξη 82/2012)
Το αποσταλέν στους αναδειχθέντες προσωρινούς αναδόχους έγγραφο του Γραφείου Προμηθειών, με το οποίο κοινοποιήθηκε σ' αυτούς η απόφαση κατακύρωσης της Οικονομικής Επιτροπής «προς ενημέρωσή τους», δεν αποτελεί την κατά το άρθρο 24 παρ. 1 του ΕΚΠΟΤΑ ανακοίνωση, κατόπιν της οποίας η σύμβαση θεωρείται καταρτισθείσα, αφού δεν περιέχει τα κατ' αυτό απαιτούμενα κατ' ελάχιστο στοιχεία, ειδικώς δε δεν περιέλαβε την προθεσμία, εντός της οποίας όφειλαν οι ανωτέρω να προσέλθουν προς υπογραφή των σχετικών σχεδίων συμβάσεων. Συνεπώς, καταλείπεται στάδιο προσυμβατικού ελέγχου. (Ελ. Συν. Τμήμα VI Απόφαση 675/2012)
Η εκτέλεση ομοίων προς τις ανατιθέμενες με την εν λόγω σύμβαση υπηρεσιών από την ανάδοχο εταιρεία σε χρόνο προγενέστερο της υπογραφής της, η οποία αποτελεί συστατικό τύπο της υποβληθείσας προς έλεγχο σύμβασης, δεν ασκεί επιρροή ως προς το παραδεκτό της υποβολής της στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου και συνεπώς αλυσιτελώς προβάλλονται λόγοι που αφορούν το χρονικό αυτό διάστημα. (Ελ. Συν. Τμήμα VI Απόφαση 286/2012)
Από το υποβαλλόμενο ενώπιον του Κλιμακίου έγγραφο του Διευθυντή Προμηθειών και Αποθηκών του Δήμου, προκύπτει ότι, ενόψει της αναγκαιότητας της καθημερινής αποκομιδής απορριμμάτων, ο Δήμος χρησιμοποίησε την ελάχιστη και απόλυτα αναγκαία συμβατική ποσότητα του αναφερόμενου στο σχέδιο σύμβασης φυσικού αερίου, καθόσον δεν μπορούσε να πραγματοποιήσει την αποκομιδή των απορριμμάτων στο Δήμο σε καθημερινή βάση, χωρίς τη χρήση του στόλου των αεριοκίνητων απορριμματοφόρων, αφού δεν έχει περίσσευμα ισάριθμων απορριμματοφόρων αυτοκινήτων πετρελαίου. Σύμφωνα με τα ανωτέρω και με δεδομένο ότι η ως άνω σύμβαση προμήθειας φυσικού αερίου που αφορά τα έτη 2012,2013 και 2014, υποβλήθηκε το πρώτον για έλεγχο νομιμότητας ενώπιον του Κλιμακίου τούτου στις 17.12.2012, το Κλιμάκιο τεκμαίρει ότι η ως άνω σύμβαση που αφορά το έτος 2012 έχει εκτελεσθεί, έστω και μερικώς, και ως εκ τούτου αποφαίνεται ότι στερείται πλέον χρονικής αρμοδιότητας να προβεί στον έλεγχο νομιμότητας της σύμβασης για το έτος αυτό και απέχει του ελέγχου. Για τα έτη όμως 2013 και 2014, για τα οποία υφίσταται αυτοτέλεια λόγω του ξεχωριστού προϋπολογισμού και της ξεχωριστής ποσότητας φυσικού αερίου κατ' έτος, το Κλιμάκιο κρίνει ότι παραδεκτώς υποβάλλεται το σχέδιο σύμβασης για έλεγχο νομιμότητας, καθόσον θα μπορούσε να υποβληθεί και κατ' έτος σχέδιο σύμβασης προμήθειας φυσικού αερίου για έλεγχο νομιμότητας. (Ελ.Συν.Κλ.ΣΤ Πράξη 30/2013)
Η σύναψη των δημοσίων συμβάσεων δεν έχει αφεθεί στην ελεύθερη δικαιοπρακτική δράση των διοικητικών οργάνων αλλά έχει υπαχθεί σε μία σειρά δημοσιονομικών και άλλων περιορισμών. Οι κρίσιμες διατάξεις του άρθρου 8 παρ.1 του ν.2741/1999, ως ειδικότερες και νεότερες κατισχύουν των διατάξεων του Αστικού Κώδικα και ως εκ τούτου δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής το άρθρο 183 ΑΚ, ώστε να είναι δυνατή η επικύρωση άκυρης σύμβασης, σε περίπτωση που αυτή υποβληθεί στο Ελεγκτικό Συνέδριο για έλεγχο μετά τη σύναψή της και ο έλεγχος αποβεί αρνητικός. (Ελ.Συν.Κλιμ. ΣΤ Πράξεις 57/2010, 100/2010, 57/2012, Τμήμα VI Απoφάσεις 3041/2010)
Είναι επιτρεπτή η εκτέλεση «πρόσθετων επειγουσών εργασιών» προ της συντάξεως ανακεφαλαιωτικού πίνακα, μόνον όμως υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρου 56 του ν. 3669/2008 (από 08.08.2016 ισχύει το άρθρο 155 του Ν.4412/2016). Όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εκτέλεσης των επειγουσών πρόσθετων εργασιών, το Κλιμάκιο ή ο αρμόδιος Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που θα επιληφθούν του ελέγχου πριν από την τυχόν κατάρτιση της σύμβασης, αλλά μετά την εκτέλεση των οικείων εργασιών, είναι κατά χρόνο αρμόδιοι για την άσκηση του συνταγματικά προβλεπόμενου ελέγχου νομιμότητας, διότι τούτοι υποχρεούνται ν΄ ασκούν τον έλεγχο αυτόν «πριν από τη σύναψη της σύμβασης», προϋπόθεση, η οποία συντρέχει εν προκειμένω, καθόσον η συμπληρωματική σύμβαση έπεται της εκτέλεσης των επειγουσών εργασιών που περιλαμβάνονται σε αυτήν και δύναται να υπογραφεί μόνον εάν η κρίση του Επιτρόπου ή του Κλιμακίου είναι θετική. (Ελ.Συν.Τμ.Μειζ. Απόφαση 513/2012, 2906/2012)
Προγραμματική σύμβαση με αντικείμενο την διαχείριση αστικών στερεών αποβλήτων. Το Κλιμάκιο κρίνει ότι η συναφθείσα προγραμματική σύμβαση με αντικείμενο την διαχείριση αστικών στερεών αποβλήτων στο πλαίσιο της «Λειτουργίας ολοκληρωμένου συστήματος διαχείρισης απορριμμάτων η οποία μάλιστα περιλαμβάνει όρο περί ενεργοποιήσεώς της από 1.1.2011, ανεξαρτήτως της νομιμότητάς της ή μη, απαραδέκτως υποβάλλεται προς έλεγχο ενώπιον του Κλιμακίου, καθόσον αυτό είναι κατά χρόνο αναρμόδιο να επιληφθεί του ελέγχου της και ως εκ τούτου οφείλει να απόσχει αυτού (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Ζ΄ Πράξη 306/2011)
Τυχόν έκτατες περιστάσεις δεν αναιρούν την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να υποβάλει τη μέλλουσα να συναφθεί σύμβαση προς προσυμβατικό έλεγχο. (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 264/2016)
5. Κρίσιμος χρόνος για την εξέταση της δικαιοδοσίας
Κρίσιμος χρόνος για την εξέταση της δικαιοδοσίας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (π.χ. αλλάζει το χρηματικό όριο υπαγωγής στον έλεγχο, όπως με το άρθρο 9 παρ.2 του Ν.4071/2012, με το οποίο αυξήθηκε το χρηματικό όριο για τον έλεγχο των συμβάσεων των ΟΤΑ από 100.000 ευρώ σε 200.000 ευρώ) είναι ο χρόνος έκδοσης από την αναθέτουσα αρχή της κατακυρωτικής απόφασης, αφού με την ανακοίνωση του αποτελέσματος αυτού στον ανάδοχο ολοκληρώνεται η διαγωνιστική διαδικασία και η σύμβαση θεωρείται καταρτισθείσα. (Πρακτικός Οδηγός για τον έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων, σελ.20)
Το -αναφερόμενο στον σχετικό προϋπολογισμό- χρηματικό όριο για την υπαγωγή ή όχι της υπό κατάρτιση από Δήμο δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών σε έλεγχο, συναρτάται με το χρόνο έκδοσης της οικείας κατακυρωτικής απόφασης και, για μεν τις διαγωνιστικές διαδικασίες για την ανάθεση υπηρεσιών των οποίων η απόφαση αυτή έχει εκδοθεί μέχρι τις 10.4.2012 (ημερομηνία δημοσίευσης του Ν.4071/2012) ανέρχεται σε 100.000 ευρώ, ενώ για εκείνες των οποίων η διαδικασία ανάθεσης ολοκληρώνεται από τις 11.4.2012 και εντεύθεν ανέρχεται σε 200.000 ευρώ, μη συνυπολογιζομένου, και στις δύο περιπτώσεις, του Φ.Π.Α. Ανακαλεί την πράξη του Επιτρόπου στο Ελεγκτικό Συνέδριο. (Ελ. Συν. Τμ. VI Απόφαση 1991/2012, Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 123/2012)
Όταν η κατακυρωτική απόφαση έχει εκδοθεί μέχρι την 31.12.2010, για να υπαχθεί η σύμβαση σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας πρέπει η προϋπολογιζόμενη δαπάνη να υπερβαίνει το ποσό του 1.000.000 ευρώ. (παρ. 27 του άρθρου 12 του Ν. 3310/05, Ελ.Συν. Πράξη 30/2011 Κλιμάκιο Στ, Ελ.Συν. Κλιμάκιο Z Πράξη 27/2011,31/2011)
Στο άρθρο 12 του Ν. 3414/05 ορίζεται ότι οι διαγωνιστικές διαδικασίες ή οι διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων που είναι εκκρεμείς κατά την ημέρα εφαρμογής του (δημοσίευση στην ΕτΚ/ δηλ. 10-11-2005) υπόκεινται στις διατάξεις του νόμου αυτού. Έτσι λ.χ. σύμβαση με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 1.200.000 ΕΥΡΩ, που μέχρι τώρα δεν υπαγόταν στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελ.Συν. θα σταλεί προς έλεγχο, αν μέχρι τη δημοσίευση του νόμου δεν έχει συναφθεί η σύμβαση (κοινοποίηση εγκριτικής απόφασης στο μειοδότη). Επίσης για την ίδια σύμβαση θα υποβληθεί αίτηση για έκδοση πιστοποιητικού διαφάνειας εφόσον το συμβατικό αντικείμενό της υπερβαίνει το 1.000.000 ΕΥΡΩ.
6. Έλεγχος επιμέρους φάσεων της διαδικασίας
Ο φορέας μπορεί να ζητεί τη διενέργεια ελέγχου νομιμότητας και για επί μέρους φάσεις της σχετικής διαδικασίας, που προηγούνται της σύναψης της οικείας σύμβασης , έτσι ώστε να εντοπίζεται το συντομότερο δυνατό κάθε νομική πλημμέλεια και να αποφεύγονται οι καθυστερήσεις στη σύναψη των συμβάσεων. (άρθρο 35 παρ.2 και 36 παρ.3 του Ν.4129/2013)
Το χρονικό σημείο έναρξης της διαδικασίας δημοπράτησης μιας δημόσιας σύμβασης που αποτελεί και το χρονικό σημείο έναρξης της πρώτης επιμέρους φάσης της διαδικασίας ταυτίζεται με το χρονικό σημείο της ολοκλήρωσης των διατυπώσεων δημοσιότητας που απαιτούνται, προ του οποίου δεν νοείται διαγωνισμός σε εξέλιξη. Μόνη η κατάρτιση της διακήρυξης του διαγωνισμού, χωρίς τη δημοσίευση περίληψής της και την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση ενστάσεων κατ' αυτής, δεν συνιστά επί μέρους φάση της διαδικασίας του διαγωνισμού, ώστε να είναι δυνατός ο έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο. (Ελ.Συν. Κλιμ. ΣΤ Πράξη 151/2012, Κλιμ.Ζ Πράξη 73/2006).
Ναι μεν προσκομίζεται από την αναθέτουσα αρχή φάκελος εγγράφων που αφορούν στην εξέλιξη της εκτέλεσης του έργου, ήδη από τη σύναψη και εκτέλεση της αρχικής σύμβασης, ωστόσο απόφαση με την οποία εγκρίνεται ο 2ος Ανακεφαλαιωτικός Πίνακας Εργασιών και ανατίθεται η 1η συμπληρωματική σύμβαση στην εργοληπτική επιχείρηση, όπως προκύπτει από το σύνολο των στοιχείων, δεν έχει ληφθεί. Επομένως, η σύναψη της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης εξακολουθεί να τελεί σε επίπεδο προπαρασκευής. Κατόπιν αυτών, προκειμένου να ασκηθεί προσυμβατικός έλεγχος νομιμότητας της 1ης συμπληρωματικής σύμβασης, απαιτείται δήλωση βούλησης της αναθέτουσας αρχής με τέτοιο περιεχόμενο, ήτοι απόφαση ανάθεσης, που περιέχει, επιπλέον, και την έγκριση του συνοδευτικού της σύμβασης Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών. (άρθρο 35 ν. 4129/2013) Εξάλλου, με δεδομένο ότι για τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης, η ανάθεση ολοκληρώνεται σε μία και μοναδική φάση με τη λήψη της οικείας απόφασης, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οι διενεργηθείσες προπαρασκευαστικές ενέργειες συνιστούν οποιοδήποτε στάδιο ανάθεσης, νομίμως υποβαλλόμενο προς άσκηση προσυμβατικού ελέγχου. Κατ’ ακολουθίαν, το Κλιμάκιο κρίνει ότι προώρως και ως εκ τούτου απαραδέκτως υποβάλλεται ενώπιόν του για προσυμβατικό έλεγχο το ανωτέρω σχέδιο 1ης συμπληρωματικής σύμβασης. (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Ε' Πράξη 437/2019) (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Ε' Πράξη 537/2019)( Ελ. Συν. Κλιμάκιο Στ' Πράξη 230/2019)
Επισημαίνεται ότι δεν υπάγεται στην αρμοδιότητα του Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου (και συναφώς του Επιτρόπου) η διατύπωση γνώμης επί νομικών ζητημάτων, που υποβάλλονται ενώπιον του από τον φορέα (δήμο, περιφέρεια κλπ), στο πλαίσιο ή επ' αφορμή της διενέργειας διαγωνισμού για την ανάθεση προμήθειας, αφού αυτό θα είχε ως συνέπεια να μεταβληθεί το Κλιμάκιο (ή ο Επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου), σε γνωμοδοτικό όργανο της Διοίκησης, χωρίς να υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο νόμο, καλούμενο να εκφέρει άποψη επί οποιουδήποτε ανακύπτοντος στο πλαίσιο της διαδικασίας του διαγωνισμού προμήθειας, ζητήματος. (Ελ.Συν. Κλιμ.ΣΤ' Πράξη 22/2006)
Ο αιτούμενος έλεγχος νομιμότητας δεν είναι δυνατόν να διενεργηθεί από το Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο χρονικό αυτό σημείο, ήτοι μετά την κήρυξη του διαγωνισμού ως άγονου και πριν από τη λήψη απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου για προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, καθόσον στο στάδιο αυτό δεν υφίσταται διακριτό τμήμα επιμέρους φάσης της διαδικασίας, άλλως δε, εν εξελίξει ενεργή διαδικασία κατατείνουσα στην υπογραφή συμβάσεως. (Ελ. Συν. Κλιμ. Στ Πράξη 92/2014)
Στην περίπτωση της προγραμματικής σύμβασης δεν νοείται ολοκληρωμένη φάση της διαδικασίας ικανή να αποτελέσει αντικείμενο ελέγχου από το Κλιμάκιο, διότι μέχρι και την έκδοση των αποφάσεων σύναψης της σύμβασης αυτής από όλους τους ενδιαφερόμενους φορείς δεν έχουν οριστικοποιηθεί ούτε τα συμβαλλόμενα μέρη, ούτε το ακριβές περιεχόμενο της σύμβασης που θα συναφθεί (αφού οι όροι αυτής συνδιαμορφώνονται από τα μέρη), ούτε ο ακριβής προϋπολογισμός της. Επιπροσθέτως, σε περίπτωση που δεν έχει εκδοθεί το σύνολο των αποφάσεων των συμβαλλομένων, η άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου θα οδηγούσε, είτε σε υποκατάσταση των ενδιαφερόμενων να συμβληθούν φορέων από το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά παράβαση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αυτονομίας της τοπικής αυτοδιοίκησης, είτε θα στρέβλωνε την άσκηση του ελέγχου σε γνωμοδοτικής φύσης αρμοδιότητα. (Ελ.Συν.Κλιμ.Ζ Πράξη 3/2016)
Δεν υπάγονται στο θεσπιζόμενο προσυμβατικό έλεγχο διαδικασίες, στις οποίες η σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού περαιώνεται με απόφαση της αναθέτουσας αρχής, η οποία τελικώς ματαιώνει τη σύναψη σύμβασης, ανεξάρτητα από τη νομιμότητα της απόφασης αυτής και τον ειδικότερο νομικό της χαρακτηρισμό. Ελλείψει εκτελεστής διοικητικής πράξης του Δήμου, εκδοθείσας μεταγενεστέρως της αρνητικής γνώμης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. αναφορικά με την προσφυγή στη διαδικασία των διαπραγματεύσεων, το Κλιμάκιο κρίνει ότι προώρως, άλλως απαραδέκτως υποβάλλεται προς έλεγχο ο φάκελος της διαδικασίας προμήθειας. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 162/2014)
ΙΙ. Προϋπολογιζόμενη δαπάνη σύμβασης
1. Ο κανόνας
Σε προσυμβατικό έλεγχο υπάγονται συμβάσεις προϋπολογιζόμενης δαπάνης, χωρίς Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.), ποσού άνω των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ. (άρθρο 278 του Ν.3852/2010, άρθρο 36 παρ.1-4 του Ν.4129/2013)
Για το όριο που ισχύει για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις βλ. παρακάτω.
2. Έννοια προϋπολογιζόμενης δαπάνης
Ως προϋπολογιζόμενη δαπάνη πρέπει να νοηθεί αυτή της διακήρυξης με βάση την οποία δημοπρατήθηκε το έργο, που αποτελεί, κατά κανόνα, το ανώτατο όριο προσφοράς εκ μέρους των διαγωνιζομένων και συναρτάται με τους όρους διενέργειας της δημοπρασίας (την τάξη των καλούμενων εργοληπτικών επιχειρήσεων, το ύψος της εγγύησης συμμετοχής κ.λ.π.), ενώ, μόνον στην εξαιρετική περίπτωση που η διακήρυξη έχει ρητώς ορίσει ότι επιτρέπονται μεγαλύτερες προσφορές ή αρνητικές εκπτώσεις , κρίσιμο αποβαίνει - εφ΄όσον, βεβαίως, υπερβαίνει τον προϋπολογισμό της Υπηρεσίας - το ποσό κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού. (Ελ.Συν.Τμ.6 Πράξη 15/2005, Τμ.7 Πράξη 270/2007)
Για τον καθορισμό της αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου λαμβάνεται υπόψη μόνο η προϋπολογιζόμενη δαπάνη και όχι η κατακυρωθείσα τιμή (Ελ.Συν. Κλιμ.Στ Πράξεις 190/2009, 43/2003, 140/2003).
Κρίσιμο μέγεθος για την υπαγωγή ή μη στον εν λόγω έλεγχο είναι κατ' αρχήν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη, εάν, όμως, η αναθέτουσα αρχή κατακυρώσει το αποτέλεσμα του διαγωνισμού σε τιμή υψηλότερη από την προϋπολογιζόμενη στη διακήρυξη, υπερβαίνουσα το ανωτέρω όριο υπαγωγής, τότε οφείλει πριν από την υπογραφή της οικείας σύμβασης να υποβάλει αυτήν στο αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου για έλεγχο. (Ελ.Συν.Τμ.4 Πράξη 60/2008)
3. Δικαίωμα προαίρεσης
Σε περίπτωση σύναψης σύμβασης στην οποία επιφυλάσσεται δικαίωμα προαίρεσης υπέρ της αναθέτουσας αρχής, στον έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπόκειται η σύμβαση στο σύνολό της, συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος προαίρεσης. (Ελ.Συν. Τμ.7 Πράξη 53/2008, Τμ.4 Πράξη 39/2011)
Σε περίπτωση που ο φορέας (αναθέτουσα αρχή), χωρίς να συνυπολογίζει την οικονομική αξία του δικαιώματος προαίρεσης, δεν υποβάλλει το αρχικό σχέδιο της σύμβασης για έλεγχο, απαραδέκτως στη συνέχεια και μετά την άσκηση του δικαιώματος προαίρεσης, υποβάλλει αυτοτελώς το σχέδιο σύμβασης για έλεγχο νομιμότητας. (Πρακτικός Οδηγός για τον έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων, σελ.54)
Δεν υπάγεται εκ νέου σε έλεγχο νομιμότητας η ενεργοποίηση δικαιώματος προαίρεσης, που έχει περιληφθεί σε ήδη ελεγχθείσα προσυμβατικά από το Ελεγκτικό Συνέδριο σύμβαση, καθώς η ενεργοποίηση αυτή συντελείται με μονομερή δήλωση της αναθέτουσας αρχής, έχει συγκεκριμένο και προκαθορισμένο περιεχόμενο, κατ' εφαρμογή όσων έχουν προβλεφθεί στο πλαίσιο της οικείας διακήρυξης και της αρχικής σύμβασης και έχουν ήδη αποτελέσει αντικείμενο ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, και, κατουσίαν, ανάγεται στην εκτέλεση της αρχικής σύμβασης. (Ελ.Συν. Τμ.6 Απόφαση 2440/2012, Ελ. Συν. Κλ.Ζ Πράξη 127/2013, Ελ. Συν. Κλιμάκιο 5 Πράξη 777/2018)
4. Δανειακές συμβάσεις για τη χρηματοδότηση του ίδιου σκοπού
Σύναψη δυο δανειακών συμβάσεων με το ίδιο τραπεζικό ίδρυμα για τη χρηματοδότηση του ίδιου σκοπού. Στο βαθμό που το συνολικό ποσό του δανεισμού και άρα το συνολικό οικονομικό αντικείμενο των υπό ανάθεση πιστωτικών υπηρεσιών, που αποσκοπούν στην χρηματοδότηση του ιδίου αντικειμένου υπερβαίνει το όριο υπαγωγής στον προσυμβατικό έλεγχο του οικείου Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ήτοι το ποσό των 500.000,00 ευρώ, συμφώνως προς τα οριζόμενα στο άρθρο 36 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, ελεγκτέες καθίστανται οι επιμέρους δανειακές συμφωνίες, ακόμη και αν η κατ' ιδίαν αξία εκάστης σύμβασης υπολείπεται καταρχήν του ορίου ελέγχου. (Ελ.Συν.Κλιμ.Ζ Πράξη 238/2015)
Ελεγκτέες καθίστανται οι επιμέρους δανειακές συμφωνίες, ακόμη και αν η κατ' ιδίαν αξία εκάστης σύμβασης υπολείπεται κατ' αρχήν του ορίου του ελέγχου, στο βαθμό που το συνολικό οικονομικό αντικείμενο των υπό ανάθεση δανειακών συμβάσεων, όπως εν προκειμένω, υπερβαίνει το ποσό των 500.000 ευρώ. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα είχε ως συνέπεια τη μη υποβολή σε προσυμβατικό έλεγχο δανειακών συμβάσεων μεγάλου οικονομικού αντικειμένου των Ο.Τ.Α., οι οποίες έχουν κατατμηθεί σε πλείονες συμβάσεις αξίας κατώτερης από το όριο υπαγωγής στον έλεγχο, παρακάμπτοντας τις οικείες συνταγματικές και νομοθετικές ρυθμίσεις που θεσμοθετούν τη μορφή του προληπτικού ελέγχου νομιμότητας, ως εγγύηση του δημοσίου συμφέροντος κατά τη συμβατική δράση δημοσίων φορέων. (Ελ.Συν.Κλιμ.Ζ Πράξη 17/2016)
5. Κατάρτιση περισσότερων συμβάσεων βάσει μιας διακήρυξης
Δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά την υποχρέωση υπαγωγής σε έλεγχο η τυχόν κατάρτιση, επί τη βάσει μιας αρχικής διακήρυξης, περισσότερων επιμέρους συμβάσεων, η αξία των οποίων, είτε μεμονωμένα, είτε και από κοινού, δεν υπερβαίνει το όριο του προσυμβατικού ελέγχου (Ελ.Συν. Τμ.IV Πράξεις 58/2008, 120/2009, 208/2009, 105/2011).
Μη νομίμως οι συμβάσεις δεν υποβλήθηκαν από τον αναθέτοντα φορέα για προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας στον αρμόδιο Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθόσον αποτελούν τμήμα της ενιαίας διαδικασίας ανάθεσης προμήθειας λιπαντικών και καυσίμων κίνησης και θέρμανσης που προκήρυξε ο Δήμος, προκειμένου να καλύψει τις ανάγκες των δημοτικών υπηρεσιών και των νομικών προσώπων του για το έτος 2014, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της οποίας υπερβαίνει το χρηματικό όριο, άνω του οποίου καθίσταται υποχρεωτική η υπαγωγή της στον έλεγχο. (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 305/2014)
6. Επαναληπτικός διαγωνισμός
O έλεγχος νομιμότητας που διενεργείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο επεκτείνεται και στην περίπτωση συμβάσεων, που συνάπτονται ύστερα από επαναληπτικό διαγωνισμό ή απευθείας ανάθεση ανεξαρτήτως ποσού, όταν ο αρχικός διαγωνισμός, ο οποίος υπαγόταν λόγω ποσού του προϋπολογισμού του στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, περιελάμβανε και το αντικείμενο του επαναληπτικού (διαγωνισμού) ή της απευθείας ανάθεσης διότι, σκοπός των προαναφερόμενων διατάξεων είναι η θεσμοθέτηση μίας αποτελεσματικής διαδικασίας για τον έλεγχο της νομιμότητας των συμβάσεων, ο οποίος θα ανατρεπόταν ή θα καθίστατο αλυσιτελής, ιδίως στην περίπτωση που βάσει ειδικών διατάξεων παρέχεται στη Διοίκηση η ευχέρεια να συνάπτει συμβάσεις με απευθείας ανάθεση σε περίπτωση κηρύξεως αγόνου μέρους μόνο του αντικειμένου του διαγωνισμού (αρχικού ή επαναληπτικού). Κατόπιν των ανωτέρω, παραδεκτώς φέρεται για έλεγχο η υπό κρίση σύμβαση παρά το ότι η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της χωρίς Φ.Π.Α υπολείπεται του ποσού πάνω από το οποίο το Ελεγκτικό Συνέδριο είναι αρμόδιο να ελέγχει τη νομιμότητα της διαδικασίας ανάθεσης και των οικείων σχεδίων δημοσίων συμβάσεων, διότι, το αντικείμενο του κρινόμενου επαναληπτικού διαγωνισμού και των μετέπειτα διαπραγματεύσεων, αποτελεί μέρος του ενιαίου αντικειμένου του αρχικού διαγωνισμού, για τον οποίο το Κλιμάκιο τούτο έκρινε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή των υποβληθέντων σχεδίων συμβάσεων. (Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ Πράξη 280/2008)
ΟΜΩΣ σύμφωνα με νεότερες πράξεις: Η υπό έλεγχο προμήθεια, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 36.698,00 ευρώ πλέον Φ.Π.Α., είναι διάφορη της αρχικής προμήθειας, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.275.198,86 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.), αφού για την πραγματοποίηση των προμηθειών αυτών δεν ακολουθήθηκε ενιαία διαδικασία, αλλά διεξήχθησαν ξεχωριστοί ανοικτοί διαγωνισμοί, βάσει διαφορετικών (τροποποιηθέντων) όρων και τεχνικών προδιαγραφών, με διαδικασίες που χαρακτηρίζονται από πραγματική και νομική αυτοτέλεια. Συνεπώς, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη (προ Φ.Π.Α.) της νέας διακήρυξης, δυνάμει της οποίας έλαβε χώρα η σύμβαση επί της οποίας ερείδεται το υπό κρίση χρηματικό ένταλμα, είναι κατώτερη των 200.000 ευρώ, δεν υπέκειτο αυτή σε έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατ' άρθρο 36 του ν. 4129/2013 (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 190/2016) (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Στ’ Πράξη 78/2018).
Αρχικά διενεργήθηκε ανοικτός διαγωνισμός, συνολικής ενδεικτικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.021.483,74 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). O διαγωνισμός κατά το μέρος που αφορούσε στην προμήθεια πετρελαίου κίνησης και βενζίνης αμόλυβδης για τις Τοπικές Κοινότητες και τις Δημοτικές Κοινότητες κηρύχθηκε άγονος, καθώς καμία επιχείρηση δεν υπέβαλε προσφορά. Ο Δήμος, με απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, επαναπροκήρυξε το διαγωνισμό για τη προμήθεια καυσίμων κίνησης για τις ανωτέρω Τοπικές και Δημοτικές Κοινότητες, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης χωρίς Φ.Π.Α. 256.040,81 ευρώ, απαλείφοντας τους κριθέντες από την ΕΑΑΔΗΣΥ ως νομικώς πλημμελείς όρους. Ο διαγωνισμός αυτός αποτελεί νέο διαγωνισμό προμήθειας καυσίμων σε σχέση με τον αρχικά προκηρυχθέντα, καθόσον μεσολάβησαν ουσιώδεις τροποποιήσεις της αρχικής διακήρυξης. Επομένως, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη (προ Φ.Π.Α.) της υποβληθείσας προς έλεγχο νέας διαδικασίας είναι κατώτερη των 500.000 ευρώ, το Κλιμάκιο τούτο στερείται αρμοδιότητας για τη διενέργεια του προβλεπόμενου στο άρθρο 36 του ν. 4129/2013 ελέγχου νομιμότητάς της. Παραπέμπει στον αρμόδιο Επίτροπο. (Ελ.Συν.Κλιμ.ΣΤ Πράξη 219/2014)
Η υπό έλεγχο προμήθεια προϋπολογιζόμενης δαπάνης 421.560,40 ευρώ (πλέον ΦΠΑ) είναι διάφορη της αρχικής προμήθειας προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.268.006,96 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ), αφού για τη σύναψη των προμηθειών αυτών δεν ακολουθήθηκε ενιαία διαδικασία, αλλά διεξήχθησαν ξεχωριστοί διαγωνισμοί, με διαδικασίες, που χαρακτηρίζονται από πραγματική και νομική αυτοτέλεια. Συνεπώς, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη (προ Φ.Π.Α.) της υποβληθείσας προς έλεγχο νέας διαδικασίας είναι κατώτερη των 500.000 ευρώ, το Κλιμάκιο τούτο στερείται αρμοδιότητας για τη διενέργεια του προβλεπόμενου στο άρθρο 36 του ν. 4129/2013 ελέγχου νομιμότητάς της. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 10/2016, 231/2015)
7. Κατάτμηση συμβάσεων
Οι δύο προγραμματικές συμβάσεις συνδέονται άμεσα και συμβάλλουν στην υλοποίηση ενός ενιαίου έργου. Ο επιμερισμός των προβλεπόμενων σ' αυτές δράσεων με τη σύναψη περισσότερων της μίας προγραμματικών συμβάσεων είχε ως συνέπεια τα οικεία σχέδια συμβάσεων να μην υποβληθούν στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων, καθόσον η συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη και των δύο προγραμματικών συμβάσεων υπερβαίνει το ποσό του 1.000.000,00 ευρώ, άνω του οποίου απαιτείται η υποβολή του σχεδίου σύμβασης προς έλεγχο από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ. Συν. Τμ. VII Πράξη 32/2012)
Η πραγματοποίηση τμηματικών αναθέσεων εντός του ιδίου δωδεκαμήνου, και συγκεκριμένα εντός χρονικού διαστήματος δύο μηνών, κατά κατάτμηση της συνολικής δαπάνης που απαιτείται, για να καλυφθούν οι ετήσιες ανάγκες του Νοσοκομείου όσον αφορά την προμήθεια αντιδραστηρίων, καταστρατηγεί και τις διατάξεις περί προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ενόψει του ότι η οικεία συνολική δαπάνη υπερέβη το ποσό 500.000 ευρώ άνευ Φ.Π.Α., άνω του οποίου απαιτείται η διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου από τον αρμόδιο Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 4 Πράξη 66/2018)
Προμήθεια μέσων ατομικής προστασίας εργατοτεχνικού προσωπικού και προμήθεια γάλακτος εργατοτεχνικού προσωπικού. Εφόσον τα προμηθευθέντα είδη αποτελούν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις συναλλακτικές αντιλήψεις, ομοειδή αγαθά, τα οποία εντάσσονται στην ευρύτερη κατηγορία αγαθών (κατηγορία γένους είδη ατομικής προστασίας) και αφορούν, στο σύνολό τους, στις ανάγκες του ανωτέρω Δήμου, ενόψει του ότι η συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη (193.000,00 ευρώ μη συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α.) υπερβαίνει το ποσό των 100.000,00 ευρώ, που ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο κατακύρωσης του αποτελέσματος του επίμαχου διαγωνισμού, ήτοι στις 12.9.2011, ως όριο για την υπαγωγή των οικείων συμβάσεων στον προσυμβατικό έλεγχο του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, όλες οι ανωτέρω συμβάσεις προμήθειας τροφίμων, οι οποίες δεν είχαν υποβληθεί για έλεγχο ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατ' εφαρμογή του άρθρου 278 του ν.3852/2010, συνομολογήθηκαν μη νομίμως. Μη νόμιμη δαπάνη. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 130/2012)
Νόμιμη κατάτμηση (παρ. 10 του άρθρου 6 ν. 4412/2016)
Απέχει από τον έλεγχο του σχεδίου σύμβασης για την προμήθεια υγραερίου κίνησης από Δήμο. Εν προκειμένω, μετά την αποτυχία του διαγωνισμού να αναδείξει ανάδοχο για το τμήμα 2 αυτού, (προμήθεια υγραερίου κίνησης), το Δημοτικό Συμβούλιο, με απόφασή του, αποσύνδεσε το τμήμα αυτό από τον συνολικό διαγωνισμό (παρ. 10 του άρθρου 6 ν. 4412/2016), με την αιτιολογία ότι η προϋπολογισθείσα αξία του τμήματος αυτού ανέρχεται στο ποσό των 8.130,00 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α. 24%), δηλαδή είναι μικρότερη των 80.000 ευρώ και δεν υπερβαίνει το 20% της συνολικής αξίας όλων των τμημάτων του διαγωνισμού, και ανέθεσε αυτό απευθείας στον ΒΓ. Συνεπώς, νομίμως μεν αποσύνδεσε το τμήμα 2 από τον συνολικό διαγωνισμό κατόπιν αποτυχίας ανάδειξης αναδόχου (παρ. 9 και 10 του άρθρου 6 ν. 4412/2016), απαραδέκτως, ωστόσο, υποβλήθηκε στο Κλιμάκιο αυτό προς έλεγχο το οικείο σχέδιο σύμβασης για την προμήθεια υγραερίου κίνησης κατόπιν απευθείας ανάθεσης λόγω ποσού (άρθρο 118 ν. 4412/2016), δεδομένου ότι το Κλιμάκιο αυτό και η αρμόδια Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελ. Συν. ελέγχει τα σχέδια συμβάσεων, που πρόκειται να συνάψουν Ο.Τ.Α., προϋπολογισθείσας δαπάνης, αντιστοίχως, 500.000 και 200.000 ευρώ και άνω (36 ν. 4129/2013). (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Στ’ Πράξη 293/2018)
8. Ανάθεση τμημάτων διαγωνισμού με διαπραγμάτευση
Με την Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 11/2016 κρίθηκε ότι όταν έχει προηγηθεί θετικός έλεγχος νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο σε διαγωνιστική διαδικασία η οποία ματαιώθηκε εν μέρει λόγω μη υποβολής προσφορών, η διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης που ενδεχομένως ακολουθήσει υπόκειται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπό τους όρους του άρθρου 36 του ν. 4129/2013, εφόσον δηλαδή τα είδη στα οποία αφορά έχουν προϋπολογιζόμενη δαπάνη μεγαλύτερη των 200.000,00 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ, σύμφωνα με την προκήρυξη του κηρυχθέντος ως εν μέρει άγονου διαγωνισμού. Σε αντίθετη περίπτωση το Ελεγκτικό Συνέδριο στερείται αρμοδιότητας για τον έλεγχο νομιμότητας της σχετικής σύμβασης πριν από τη σύναψή της.
Με την ανωτέρω πράξη άλλαξε η νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί του θέματος, καθώς με προηγούμενες πράξεις του είχε κριθεί το αντίθετο. Οι προηγούμενες αυτές πράξεις ρητά αναφέρονται στην ανωτέρω πράξη ως αντίθετες «contra». Μετά την έκδοση της ανωτέρω πράξης εκδόθηκε η Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 264/2016 που έκρινε ότι ως προϋπολογιζόμενη δαπάνη πρέπει να νοηθεί αυτή της διακήρυξης του διαγωνισμού που προκηρύχθηκε για την ανάθεση των προμηθειών, έργων ή υπηρεσιών και εργασιών, χωρίς να ασκεί επιρροή, όσον αφορά την υποχρέωση υποβολής προς έλεγχο και την ακυρότητα που συνεπάγεται η παράλειψή της, η ενδεχόμενη ανώμαλη εξέλιξη του διαγωνισμού και η, συνεπεία τούτου, κατάρτιση περισσότερων επιμέρους συμβάσεων, η αξία των οποίων, είτε μεμονωμένα, είτε και από κοινού, δεν υπερβαίνει τα ως άνω χρηματικά όρια (βλ. Ε.Σ. 58/2008 και 120/2009 Πράξεις IV Τμ., 72 και 90/2012 Κλ. VII Τμ., contra 10 και 42/2016 ΣΤ΄ Κλ.). Ωστόσο, ακολούθησαν οι παρακάτω νεότερες πράξεις, που κρίνουν το αντίθετο:
Δεν κωλύεται η υπογραφή των σχεδίων συμβάσεων που αφορούν στην προμήθεια ειδών τροφίμων. Το Κλιμάκιο σημειώνει ως προς την μη ανατεθείσα Ομάδα 13 (Άρτος), ότι η ανάθεσή της κατόπιν διαπραγματεύσεων που ενδεχομένως ακολουθήσει παρίσταται αυτοτελής έναντι του διαγωνισμού αυτού και υπόκειται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπό τους όρους του άρθρου 36 του ν. 4129/2013. (Ελ.Συν. Κλιμ.ΣΤ Πράξη 33/2016)
Η υπό έλεγχο προμήθεια προϋπολογιζόμενης δαπάνης 272.730,00 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ) είναι διάφορη της αρχικής προμήθειας προϋπολογιζόμενης δαπάνης 1.101.096,60 ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), αφού για τη σύναψη των προμηθειών αυτών δεν ακολουθήθηκε ενιαία διαδικασία ανάθεσης αλλά αρχικά διαγωνισμός και στη συνέχεια διαπραγμάτευση, ήτοι δύο διαδικασίες που διακρίνονται μεταξύ τους από πραγματική και νομική αυτοτέλεια. Συνεπώς, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη (προ Φ.Π.Α.) της υποβληθείσας προς έλεγχο νέας διαδικασίας είναι κατώτερη των 500.000 ευρώ, το Κλιμάκιο τούτο στερείται αρμοδιότητας για τη διενέργεια του προβλεπόμενου στο άρθρο 36 του ν. 4129/2013 ελέγχου νομιμότητάς της. Για τον λόγο αυτό, ο φάκελος και τα οικεία σχέδια σύμβασης πρέπει να παραπεμφθούν στην Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ.Συν. Κλιμ.ΣΤ Πράξη 42/2016)
Όταν έχει προηγηθεί διαγωνιστική διαδικασία για την ανάθεση της προμήθειας περισσότερων ειδών, η οποία εν μέρει ματαιώθηκε λόγω μη υποβολής προσφορών για ορισμένα από τα είδη αυτά, η διαδικασία της διαπραγμάτευσης, που ενδεχομένως ακολουθήσει, υπόκειται αυτοτελώς στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπό τους όρους του άρθρου 36 του ν. 4129/2013, εφόσον δηλαδή τα είδη στα οποία αφορά, έχουν προϋπολογιζόμενη δαπάνη μεγαλύτερη των 200.000 ευρώ, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α., σύμφωνα με την οικεία προκήρυξη. Σε αντίθετη περίπτωση το Ελεγκτικό Συνέδριο στερείται αρμοδιότητας για τον έλεγχο νομιμότητας της σχετικής σύμβασης πριν από τη σύναψή της. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 47/2018)
ΙΙΙ. Συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις
1. Υπαγόμενες σε έλεγχο συμβάσεις
Σε περίπτωση που οι συμβάσεις είναι συγχρηματοδοτούμενες, δηλαδή έχει εξασφαλιστεί η χρηματοδότησή τους από πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης , το χρηματικό όριο για την υπαγωγή τους σε έλεγχο αυξάνεται στο ποσό των δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), ώστε να επιταχυνθούν οι διαδικασίες εκτέλεσης των συγχρηματοδοτούμενων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και να απορροφηθούν τα κονδύλια του ΕΣΠΑ (Εθνικού Στρατηγικού Πλαισίου Αναφοράς). (Άρθρο 35 παρ.3 του Ν.4129/2013, Αιτιολογική Έκθεση του Νόμου, Ελ.Συν. Κλιμ.ΣΤ Πράξη 77/2013, Κλιμ Ζ Πράξη 85/2013) (Το προηγούμενο όριο, πριν την 18.04.2013, οπότε τροποποιήθηκε με το άρθρο 73 του Ν.4146/2013, ήταν 5.000.000 ευρώ)
ΔΕΥΑ. Από 18.4.2013, ημερομηνία έναρξης ισχύος του άρθρου 73 του ν. 4146/2013, στον έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υπάγονται πριν από τη σύναψή τους οι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών που συνάπτουν τα νομικά πρόσωπα των ΟΤΑ και συγχρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ένωση, εφόσον η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους χωρίς ΦΠΑ υπερβαίνει το ποσό των δέκα εκατομμυρίων ευρώ . Το όριο αυτό ισχύει και εφαρμόζεται ανεξάρτητα από το αν η υποβληθείσα προς έλεγχο σύμβαση αφορά αυτοτελές έργο ή υποέργο η εκτέλεση του οποίου εντάσσεται σε ένα ευρύτερο πλαίσιο εκτέλεσης περισσότερων υποέργων, καθόσον σκοπός του νόμου είναι η επιτάχυνση στις διαδικασίες εκτέλεσης των συγχρηματοδοτούμενων από κοινοτικούς και εθνικούς πόρους συμβάσεων. (Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ Πράξη 211/2013)
2. Έννοια χρηματοδότησης
Στην έννοια των συγχρηματοδοτούμενων συμβάσεων υπάγονται μόνον εκείνες που χρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ένωση, και όχι από εθνικούς πόρους, όπως, εν προκειμένω, από το «Πράσινο Ταμείο». (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 377/2016) (Όμοια η Ελ.Συν.Τμ.6 Απόφαση 1216/2020)
Ως συγχρηματοδοτούμενα, νοούνται τα έργα τα οποία έχουν ήδη ενταχθεί στο οικείο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα και έχει με τον τρόπο αυτό εξασφαλιστεί η χρηματοδότησή τους από πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης και όχι τα έργα που πρόκειται να ενταχθούν σε κάποιο πρόγραμμα (Ελ.Συν. Κλιμ.Ε Πράξη 391/2011)
Δεν αποτελεί συγχρηματοδοτούμενη προμήθεια, προμήθεια η οποία υλοποιείται μέσω του χρηματοδοτικού εργαλείου JESSICA. Σε κάθε δε περίπτωση δεν εμπίπτει στην έννοια της συγχρηματοδοτούμενης σύμβασης προμήθειας, η σύμβαση εκείνη για την εκτέλεση της οποίας ο ανάδοχος προμηθευτής -και όχι η αναθέτουσα αρχή- θα χρησιμοποιήσει κεφάλαια προερχόμενα από το χρηματοδοτικό εργαλείο JESSICA, μέσω της σύναψης σύμβασης δανείου μεταξύ αυτού και του οικείου Ταμείου Αστικής Ανάπτυξης. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 12/2016, Ανακλήθηκε με την Ελ.Συν.Τμ.6 Απόφαση 652/2016, με την οποία κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 35 παρ. 3 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο εφαρμόζεται και στις συμβάσεις προμηθειών που συγχρηματοδοτούνται από το Ταμείο JESSICA, συνεπώς ισχύει και για αυτές το όριο υπαγωγής στον έλεγχο που καθορίζεται από την εν λόγω διάταξη (των 10.000.000,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.) και όχι το προβλεπόμενο στη διάταξη του άρθρου 36 του εν λόγω Κώδικα (των 500.000,00 ευρώ για τα Κλιμάκια του Ελεγκτικού Συνεδρίου).
Η διενεργηθείσα από το Δήμο ελεγχόμενη διαδικασία και το οικείο σχέδιο σύμβασης, συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης 3.620.607,80 ευρώ, η οποία πρόκειται να χρηματοδοτηθεί μέσω της σύναψης δανείου με το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων, το ποσό του οποίου θα προέλθει κατά 50% από την Ευρωπαϊκή Τράπεζα Επενδύσεων (ΕΤΕΠ) μέσω του ως άνω Ταμείου και το υπόλοιπο 50% ευθέως από αυτό το τελευταίο, παραδεκτώς εισάγονται στο Κλιμάκιο τούτο για την άσκηση ελέγχου νομιμότητας, σύμφωνα με το άρθρο 36 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, που κυρώθηκε με τον ν. 4129/2013 (Α΄ 52), δεδομένου ότι οι συμβάσεις που χρηματοδοτούνται με τον ανωτέρω τρόπο δεν εμπίπτουν στη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 35 του Κώδικα αυτού, που αφορά στο όριο ελέγχου για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις προμηθειών. (Ελ.Συν.Κλιμ.ΣΤ Πράξη 33/2018)
Η σύμβαση, η οποία τελικά χρηματοδοτείται από εθνικούς πόρους, έπρεπε να υποβληθεί, πριν από την υπογραφή της, ενώπιον του αρμοδίου Επιτρόπου προκειμένου να διενεργηθεί προσυμβατικός έλεγχος επί του σχεδίου σύμβασης της και της υποκείμενης διαγωνιστικής διαδικασίας, αφού η απόφαση απένταξης της πράξης εκδόθηκε πριν από την πρόσκληση του μειοδότη για την υποβολή των δικαιολογητικών κατακύρωσης και η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της σύμβασης υπερέβαινε το όριο των 200.000,00 ευρώ. Μη νόμιμη δαπάνη. Συγγνωστή πλάνη. (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 42/2016)
Για το προηγούμενο καθεστώς βλ. άρθρο 25 του Ν. 3614/2007, Εγκ. Ε2/Δ17γ/05/15/Φ.1.3/04.02.2008, Ελ. Συν. Kλιμ. 6 Πράξη 24/2011, 54/2011, 4/2012, Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 108/2012
3. Προγραμματικές συμβάσεις για συγχρηματοδοτούμενα έργα
Οι προγραμματικές συμβάσεις, οι οποίες συνάπτονται μεταξύ δύο αναθετουσών αρχών, όπως αυτές ορίζονται στην παρ. 9 του άρθρου 1 του ν. 3316/2005 (και από 08.08.2016 στην παρ.1 του άρθρου 2 του Ν.4412/2016), και αφορούν συγχρηματοδοτούμενα έργα, δεν εμπίπτουν στον προβλεπόμενο από την παράγραφο 1 έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον το ύψος του προϋπολογισμού των έργων τα οποία αφορά η προγραμματική σύμβαση είναι κατώτερο των δέκα εκατομμυρίων ευρώ. Για τις συμβάσεις ανάθεσης έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένων και των μελετών, που συνάπτονται στο πλαίσιο των προγραμματικών συμβάσεων, εφαρμόζονται τα προβλεπόμενα στην προηγούμενη παράγραφο του παρόντος άρθρου. (άρθρο 35 παρ.4 του N.4129/2013)
Ο νομοθέτης εξαίρεσε από τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας τις προγραμματικές συμβάσεις, οι οποίες συνάπτονται μεταξύ δύο ή περισσότερων αναθετουσών αρχών, όπως αυτές ορίζονται στην παρ. 9 του άρθρου 1 του ν. 3316/2005 (και από 08.08.2016 στην παρ.1 του άρθρου 2 του Ν.4412/2016), μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού καθώς και οι αναπτυξιακές εταιρείες που αυτοί ιδρύουν, κατά το άρθρο 252 του ν. 3463/2006, υπό την ουσιαστική όμως προϋπόθεση ότι η εκτελεστική σύμβαση, στην υλοποίηση της οποίας αποσκοπούν, έχει ήδη ενταχθεί προς χρηματοδότηση σε επιχειρησιακό πρόγραμμα του ν.3614/2007. Ως ενταγμένη θα πρέπει να θεωρηθεί η πράξη (έργο), για την οποία ο αρμόδιος Γενικός ή Ειδικός Γραμματέας έχει εκδώσει τη σχετική απόφαση ένταξης και επιπλέον έχει ήδη υπογραφεί το σύμφωνο αποδοχής των όρων μεταξύ αυτού και του δικαιούχου της χρηματοδότησης. Επομένως, οι προγραμματικές συμβάσεις που συνάπτονται μεταξύ Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού και άλλων αναθετουσών αρχών με σκοπό την επιβεβαίωση της διαχειριστικής επάρκειας των πρώτων καθώς και την προετοιμασία φακέλου για την ένταξη πράξης σε επιχειρησιακό πρόγραμμα προς χρηματοδότηση δεν δύνανται να εξαιρεθούν του ελέγχου νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αν η προϋπολογιζόμενη δαπάνη τους υπολείπεται μεν του ορίου των δέκα εκατομμυρίων ευρώ, υπερβαίνει όμως το κατώφλι των 200.000 ευρώ, χωρίς Φ.Π.Α., δοθέντος ότι η χρηματοδότηση των εκτελεστικών της προγραμματικής σύμβασης πράξεων από πόρους των κοινοτικών ταμείων αποτελεί, στην περίπτωση αυτή, μέλλον και αβέβαιο γεγονός, από το οποίο δεν μπορεί να εξαρτηθεί η άσκηση της εν λόγω συνταγματικά κατοχυρωμένης αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 255/2014)
Σε εκτέλεση της προγραμματικής σύμβασης δημοπρατήθηκε αυτοτελώς, μεταξύ άλλων, και το έργο «Συλλογή και Μεταφορά Λυμάτων Οικισμών», προϋπολογισμού 2.097.560,97 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), το οποίο αποτελεί επιμέρους τμήμα της πράξης, που με απόφαση του Περιφερειάρχη έχει ενταχθεί ως συγχρηματοδοτούμενο έργο στον Άξονα Προτεραιότητας 2 «Προστασία του Περιβάλλοντος και Αειφόρος Ανάπτυξη» του Επιχειρησιακού Προγράμματος «Ήπειρος 2014 - 2020» και συγχρηματοδοτείται από το Ευρωπαϊκό Ταμείο Περιφερειακής Ανάπτυξης (ΕΤΠΑ). Επομένως, το Ελεγκτικό Συνέδριο στερείται αρμοδιότητας για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου επί του εν λόγω σχεδίου, το οποίο απαραδέκτως υποβάλλεται για προσυμβατικό έλεγχο, ενόψει του ότι η προϋπολογιζόμενη δαπάνη αυτού υπολείπεται του ορίου των δέκα εκατομμυρίων ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.. (Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ Πράξη 50/2016)
IV. Ειδικότερα είδη συμβάσεων
1. Συμβάσεις αναγκαστικού χαρακτήρα (αποκλειστικότητα)
α. Παροχή φυσικού αερίου
Oι συμβάσεις των αναθετουσών αρχών με τη Δ.Ε.Π.Α. Α.Ε. για την παροχή φυσικού αερίου, για όσο χρονικό διάστημα η Δ.Ε.Π.Α. Α.Ε. παραμένει ο αποκλειστικός διανομέας του φυσικού αερίου στην Ελλάδα, ως συναπτόμενες χωρίς τη συμβατική αυτονομία της επιλογής του αναδόχου και έχουσες, ως προς τους όρους σύναψης της σύμβασης, τον χαρακτήρα συμβάσεων προσχώρησης, εκφεύγουν του κατά το άρθρο 35 του ν. 4129/2013 προσυμβατικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ. Συν. Τμ. Μειζ. Απόφαση 2038/2014)
β. Σύμβαση αγοράς ύδατος
Δεν εμπίπτουν και κατ' επέκταση δεν υπόκεινται σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας οι συμβάσεις εκείνες που, σύμφωνα με το οικείο νομοθετικό πλαίσιο, φέρουν απολύτως αναγκαστικό χαρακτήρα τόσο ως προς το πρόσωπο του αντισυμβαλλομένου της αναθέτουσας αρχής, όσο και ως προς τους κατ' ιδίαν όρους της σύμβασης, ιδίως δε όταν ο αντισυμβαλλόμενος συνιστά οργανισμό δημοσίου δικαίου, που λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος. Η σύμβαση μεταξύ της Δ.Ε.Υ.Α., του Δήμου και του ν.π.δ.δ. "Χ" για την προμήθεια ύδατος της πρώτης από το τελευταίο, εκφεύγει του κατά το άρθρο 36 του ν. 4129/2013 προσυμβατικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου ως σύμβαση προσχώρησης συναπτόμενη με δημόσιο φορέα. Σημειώνεται, δε, ότι ειδικώς οι συμβάσεις για την αγορά ύδατος που συνάπτονται από αναθέτοντες φορείς που ασκούν δραστηριότητα είτε διάθεσης ή εκμετάλλευσης σταθερών δικτύων σχεδιασμένων για να παρέχουν στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της παραγωγής, της μεταφοράς ή της διανομής πόσιμου ύδατος είτε της τροφοδότησης των εν λόγω δικτύων με πόσιμο ύδωρ, όπως η Δ.Ε.Υ.Α., εξαιρούνται ρητώς από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ, η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το π.δ. 59/2007. Ανακαλεί την 21/2015 πράξη του ΣΤ΄ Κλιμακίου. (Ελ.Συν.Τμ.6 Απόφαση 2976/2015. Όμοιες οι Πράξεις Ελ. Συν. 184/2015 Κλιμ. Z΄ και Ελ.Συν. 110/2015 Κλιμ.ΣΤ΄ )
γ. Σύμβαση ενδοδημοτικής ή διαδημοτικής, τακτικής αστικής ή υπεραστικής συγκοινωνίας
Tο μεταφορικό έργο αποτελεί υπηρεσία δημοσίου ενδιαφέροντος εκ του νόμου ήδη παραχωρηθείσα (έως 31.12.2019) κατ' αρχήν σε ιδιωτικούς φορείς, με μέριμνα αρμόδιων δημόσιων φορέων πρωτίστως για την ορθή εκτέλεσή της και, περαιτέρω, για την ύπαρξη συνθηκών εξακολούθησης της παροχής της υπηρεσίας αυτής από τους προς ους η παραχώρηση φορείς, ενώ σε ειδικές περιπτώσεις προβλέπεται εκτέλεση της εν λόγω υπηρεσίας από δημόσιους - συμπεριλαμβανομένων των Ο.Τ.Α. - φορείς. Λόγω της νομοθετικής αυτής επιλογής, δηλαδή της συγκεκριμένης μορφής παραχώρησης, η εν λόγω υπηρεσία καθίσταται μη αμιγώς δημόσια υπηρεσία, διακρινόμενη από τις υπαγόμενες στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου αναθέσεις δημοσίων υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 36 του ν.4129/2013. Η μέριμνα αυτή των αρμόδιων δημόσιων φορέων εξικνείται μέχρι και τη σύναψη δημόσιας σύμβασης εκτέλεσης ενδοδημοτικής ή διαδημοτικής, τακτικής αστικής ή υπεραστικής συγκοινωνίας που ήδη λειτουργεί, δυνάμει της οποίας σύμβασης είναι δυνατή, μεταξύ άλλων, η παραχώρηση χρήσης λεωφορείων ιδιοκτησίας των Ο.Τ.Α. προς τους ανωτέρω οριζόμενους υπό του νόμου φορείς παροχής συγκοινωνιακού έργου με καταβολή εισφοράς χαρακτήρα αντισταθμιστικού από τους Ο.Τ.Α. και στο πλαίσιο της οποίας σύμβασης ρυθμίζονται οι επιμέρους όροι της παροχής της υπηρεσίας αυτής, χωρίς, όμως, να αλλοιώνεται, ως εκ της ανωτέρω συμβατικής μορφής, ο χαρακτήρας της εν λόγω υπηρεσίας και να καθίσταται αυτή αμιγής δημόσια υπηρεσία, μη αναγκαστικού περιεχομένου, ώστε να τυγχάνουν οι όροι αυτής ελεγκτέοι από το αρμόδιο όργανο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Tο σχέδιο της υπό κρίση σύμβασης απαραδέκτως υποβάλλεται στο παρόν Κλιμάκιο για προληπτικό έλεγχο νομιμότητας. (Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ Πράξη 97/2016)
2. Προγραμματικές συμβάσεις
Οι προγραμματικές συμβάσεις υπόκεινται στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου σύμφωνα με τη σχετική νομοθεσία. (άρθρο 100 παρ. 1 περ. α΄ του N.3852/2010, όπως τροποποιήθηκε από την παρ. 9 του άρθρου 8 του Ν. 4071/12, το άρθρο 74 του Ν. 4483/17 και την παρ. 1 του άρθρου 179 του N. 4555/18)
Εκτελεστικές συμβάσεις
Σε προσυμβατικό έλεγχο υπάγονται και οι επιμέρους εκτελεστικές συμβάσεις, δηλαδή αυτές που συνάπτονται για την εκτέλεση των προγραμματικών συμβάσεων, ανεξαρτήτως της αξίας τους (Πρακτικά της 6ης Γενικής Συνεδρίασης της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου της 6.3.2002, Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ Πράξεις 193/2011, 274/2012).
Η εκτελεστική της προγραμματικής σύμβασης σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου έπρεπε, ως εκ του ύψους του προϋπολογισμού της προγραμματικής σύμβασης σε εκτέλεση της οποίας συνάφθηκε, που υπερέβαινε τα 200.000,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., να υποβληθεί σε προληπτικό έλεγχο νομιμότητας από τον αρμόδιο Επιτρόπο του Ελ. Συν. (άρθρο 36 ν. 4129/2013) Από τον έλεγχο, όμως, της διαδικασίας σύναψης της εκτελεστικής αυτής σύμβασης, δεν διαπιστώνεται ουσιώδης πλημμέλεια που θα μπορούσε να δημιουργήσει κώλυμα για την υπογραφή της. Νόμιμη δαπάνη. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμήμα 7 Πράξη 198/2017)
Μεταβίβαση υλοποίησης αρμοδιότητας
Το Ελεγκτικό Συνέδριο με την πράξη 513/2011 Κλιμάκιο Ε, έκρινε ότι οι προγραμματικές συμβάσεις, που έχουν ως αντικείμενο τη - σύμφωνα με το άρθρο 22 παρ. 3 του ν. 3614/2007 - μεταβίβαση της αρμοδιότητας υλοποίησης του υπό ένταξη σε πρόγραμμα χρηματοδότησης έργου, στερείται οικονομικού αντικειμένου και δεν υπάγεται, ως εκ τούτου, σε προ της σύναψής της έλεγχο νομιμότητας από το Κλιμάκιο. Εφόσον με προγραμματική σύμβαση επιδιώκεται αποκλειστικά η μεταβίβαση της αρμοδιότητας υλοποίησης δημοσίου έργου, η οποία στερείται καθεαυτή οικονομικού αντικειμένου, η συμφωνία αυτή δεν εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο της διάταξης του άρθρου 30 παρ. 2 του ν. 3669/2008. Ως τέτοια δαπάνη δεν μπορεί, άλλωστε, να θεωρηθεί εν προκειμένω εκείνη του δημοσίου έργου το οποίο αφορά η μεταβίβαση αρμοδιότητας και το οποίο θα υπαχθεί αυτοτελώς στον έλεγχο νομιμότητας του Κλιμακίου. Οι ίδιες συμφωνίες, εφόσον έχουν ως αντικείμενο αμιγώς τη μεταβίβαση της αρμοδιότητας υλοποίησης δημοσίων έργων, που πρόκειται να ενταχθούν στο ΕΣΠΑ, δεν εμπίπτουν ούτε στο ρυθμιστικό πεδίο των διατάξεων του άρθρου 278 παρ. 1, 2 και 4 του ν. 3852/2010, όχι μόνο λόγω της έλλειψης οικονομικού αντικειμένου, αλλά και για τον πρόσθετο λόγο ότι κατ' αρχήν διαφοροποιούνται, τόσο εννοιολογικά, όσο και κατ' αντικείμενο και περιεχόμενο από τις προγραμματικές συμβάσεις του άρθρου 100 του τελευταίου αυτού νόμου, τις οποίες και μόνο αφορούν οι διατάξεις του άρθρου 278 και στις οποίες συμμετέχουν αναγκαία φορείς της τοπικής αυτοδιοίκησης για την εκτέλεση έργων και εφαρμογή προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής.
Ειδικά για τις συμβάσεις αυτές προβλέπεται προσυμβατικός έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο, εφόσον ο προϋπολογισμός τους υπερβαίνει το ποσό των 10 εκατ. Ευρώ και τούτο ανεξάρτητα από το ότι τα έργα που αφορούν οι εν λόγω συμβάσεις δεν έχουν ενταχθεί ακόμη σε κοινοτικό πρόγραμμα συγχρηματοδότησης. (Όμοιες οι 515/2011, 516/2011, 518/2011, 522/2011, 524/2011, 527/2011, 528/2011, 530/2011, 532/2011, 538/2011, 539/2011, 556/2011, 558/2011, 559/2011, 560/2011, 562/2011, 563/2011, 564/2011, 569/2011, 574/2011)
Κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 278 του ν.3852/2010 και 36 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, η προγραμματική σύμβαση μεταξύ του ΦΟ.Δ.Σ.Α. Περιφέρειας και του Δήμου δεν υποβλήθηκε για προσυμβατικό έλεγχο ενώπιον του Ελεγκτικού Συνεδρίου, παρά τους ισχυρισμούς του Δήμου ότι η εν λόγω σύμβαση στερείτο οικονομικού αντικειμένου, είχε δε αποκλειστικό περιεχόμενο τη μεταβίβαση αρμοδιότητας, κατ' εφαρμογήν, μεταξύ άλλων, της διάταξης του άρθρου 22 παρ. 3 του ν.3614/2007 (Α΄ 267), αναφορικά με την υλοποίηση δημοσίων έργων (πράξεων) που πρόκειται να χρηματοδοτηθούν από το Ε.Σ.Π.Α., διότι η υλοποίηση της σύμβασης είχε, σε κάθε περίπτωση και ανεξαρτήτως της μη αποτύπωσής του στο συμβατικό κείμενο, οικονομικό αντίκτυπο στο δημοτικό προϋπολογισμό, καθόσον ο Δήμος, δυνάμει του άρθρου 2 της σύμβασης, ανέλαβε «Να χρηματοδοτήσει το Έργο και να εκτελεί τις αντίστοιχες πληρωμές», ως εφαρμοστέο δε καθεστώς για τη σύναψη της τελευταίας ορίστηκε, πλην του ως άνω αναφερόμενου άρθρου 22 παρ. 3 του ν.3614/2007, και το άρθρο 100 του ν.3852/2010 περί της δυνατότητας σύναψης προγραμματικών συμβάσεων, μεταξύ άλλων, για την εφαρμογή προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής και την παροχή υπηρεσιών κάθε είδους, οι οποίες (συμβάσεις) διαφοροποιούνται, τόσο εννοιολογικά, όσο και κατ' αντικείμενο και περιεχόμενο από τις συμφωνίες μεταβίβασης αρμοδιότητας. Κωλύεται η υπογραφή του ελεγχόμενου σχεδίου σύμβασης. (Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ Πράξη 260/2016)
Τροποποιήσεις συμβάσεων
Στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου υποβάλλονται οι ουσιώδεις τροποποιήσεις προγραμματικών συμβάσεων που έχουν προηγουμένως υποβληθεί στον ίδιο έλεγχο, ανεξαρτήτως μάλιστα του αν με τις τροποποιητικές συμβάσεις προκαλείται αύξηση του οικονομικού αντικειμένου της αρχικής προγραμματικής σύμβασης που υπερβαίνει το χρηματικό όριο υπαγωγής στον έλεγχο αυτόν. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 164/2015)
Ομοειδείς προγραμματικές συμβάσεις
Η σύμβαση φόρτωσης και μεταφοράς ποσότητας 1.000 τόνων στερεών αποβλήτων στον Χ.Υ.Τ.Α. XXX, που συνήψε ο Δήμος με τη φερόμενη ως δικαιούχο του ελεγχόμενου χρηματικού εντάλματος εταιρεία, ορθώς δεν υποβλήθηκε σε προληπτικό έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, δεδομένου ότι το ποσό της προϋπολογισθείσας δαπάνης αυτής (34.000,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.) υπελείπετο κατά πολύ του χρηματικού ορίου των 200.000,00 ευρώ που προέβλεψε ο νομοθέτης για την υποβολή των συμβάσεων που συνάπτουν οι Ο.Τ.Α. σε προσυμβατικό έλεγχο. Με δεδομένο, άλλωστε, ότι η αποκομιδή και η μεταφορά των απορριμμάτων σε ασφαλή χώρο απόθεσης συνιστά ζήτημα πρωταρχικής σημασίας για τη δημόσια υγεία και χρήζει άμεσης αντιμετώπισης, ορθώς θεωρήθηκε ότι συνέτρεχε εν προκειμένω περίπτωση κατεπείγοντος, εξαιτίας της οποίας ο Δήμος μερίμνησε για την άμεση σύναψη προγραμματικής σύμβασης με τον Σύνδεσμο Διαχείρισης Στερεών Αποβλήτων 1ης Γεωγραφικής Ενότητας Ν. XXX, με τον οποίο είχε τούτο καταστεί εφικτό (κατόπιν έγκρισης σύναψης αυτής από το διοικητικό του συμβούλιο), η δαπάνη της οποίας επίσης υπελείπετο του ορίου υποβολής σε προσυμβατικό έλεγχο (45.000,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.), ακολούθως δε και για τη σύναψη της εκτελεστικής αυτής σύμβασης φόρτωσης και μεταφοράς με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Αβασίμως δε, συναθροίζεται στην προϋπολογισθείσα δαπάνη της συγκεκριμένης υπηρεσίας και εκείνη της ομοειδούς δαπάνης μεταφοράς αποβλήτων προς τους άλλους δύο Χ.Υ.Τ.Α. (XXX Δήμου XXX και «XXX» Δήμου XXX), καθώς δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου ότι συνήφθησαν προγραμματικές συμβάσεις για την υγειονομική ταφή των απορριμμάτων, πολλώ δε μάλλον εκτελεστικές αυτών για τη φόρτωση και μεταφορά τους εντός του ιδίου οικονομικού έτους (2015). (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 338/2016)
Οι δύο προγραμματικές συμβάσεις συνδέονται άμεσα και συμβάλλουν στην υλοποίηση ενός ενιαίου έργου. Ο επιμερισμός των προβλεπόμενων σ' αυτές δράσεων με τη σύναψη περισσότερων της μίας προγραμματικών συμβάσεων είχε ως συνέπεια τα οικεία σχέδια συμβάσεων να μην υποβληθούν στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά παράβαση των σχετικών διατάξεων, καθόσον η συνολική προϋπολογισθείσα δαπάνη και των δύο προγραμματικών συμβάσεων υπερβαίνει το ποσό του 1.000.000,00 ευρώ, άνω του οποίου απαιτείται η υποβολή του σχεδίου σύμβασης προς έλεγχο από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ. Συν. Τμ. VII Πράξη 32/2012)
3. Συμφωνίες - πλαίσιο
Οι συμφωνίες - πλαίσιο αποστέλλονται για προληπτικό έλεγχο στο Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά τις οικείες διατάξεις, ενώ οι εκτελεστικές αυτών συμβάσεις μόνο εφόσον η αξία τους υπερβαίνει αυτοτελώς τα εκάστοτε ισχύοντα όρια. (άρθρο 39 παρ.9 του Ν.4412/2016, όπως τροποποιήθηκε από την παρ. 4 του άρθρου 43 του Ν.4605/2019)
Στο Ελ. Συν. αποστέλλονται για προληπτικό έλεγχο τόσο οι ίδιες οι συμφωνίες - πλαίσιο όσο και οι εκτελεστικές αυτών συμβάσεις (άρθρα 35 και 36 ν.4129/2013). Ειδικότερα, οι συμβάσεις – πλαίσιο υπάγονται στον έλεγχο όταν η προϋπολογιζόμενη αξία τους υπερβαίνει τα προβλεπόμενα, στο νόμο, όρια (άρθρο 7 παρ. 5 ν. 4412/2016). Κατά τον έλεγχο αυτόν, το Ελ. Συν. αποφαίνεται τόσο για τη νομιμότητα των ανταγωνιστικών διαδικασιών που έχουν ακολουθηθεί για την ανάδειξη των αντισυμβαλλομένων, όσο και για τους όρους υπό τους οποίους θα συναφθούν οι εκτελεστικές συμβάσεις. Επομένως, κατά τη σύναψη των επιμέρους συμβάσεων, που συνάπτονται σε ενεργοποίηση και εκτέλεση των όρων της συμφωνίας - πλαίσιο, δεν καταλείπεται πλέον πεδίο ελέγχου ως προς τους ελεγχθέντες όρους. Περαιτέρω, το άρθρο 39 παρ. 9 ν. 4412/2016 πρέπει να ερμηνευτεί ότι επιτάσσει την υπαγωγή σε έλεγχο νομιμότητας από το Ελ. Συν., μόνο των εκτελεστικών συμβάσεων, το συμβατικό τίμημα των οποίων υπερβαίνει τα προβλεπόμενα στο νόμο όρια. Ανακαλείται η 48/2018 Πράξη του Ζ΄ Κλιμ. Ελ. Συν. (Ελ. Συν. Τμ. 6 Απόφαση 841/2018)
4. Συμβάσεις παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας
Διαχείριση και λειτουργία του συστήματος ελεγχόμενης στάθμευσης σε περιοχές του Δήμου. Η εν λόγω σύμβαση παραδεκτώς υπεβλήθη στο Ζ΄ Κλιμάκιο για άσκηση προσυμβατικού ελέγχου, δεδομένου ότι συνιστά σύμβαση παραχώρησης δημόσιας υπηρεσίας, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της οποίας υπερβαίνει το ποσό των 500.000 ευρώ και, ως εκ τούτου, υπάγεται στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ.Συν. Τμ.6 Απόφαση 286/2012)
5. Συμβάσεις παροχής νομικών συμβουλών
Ο έλεγχος αφορά αφενός στη νομιμότητα της, έστω και μη διαγωνιστικής, διαδικασίας για την ανάθεση της εντολής και αφετέρου στη συμφωνία για το ύψος της αμοιβής, η οποία και κατά το πριν την ισχύ του ν. 3919/2011 καθεστώς μπορούσε να υπερβαίνει τα κατώτατα όρια. (Ελ.Συν. Τμ.1 Πράξη 108/2012, 194/2012, αντίθετη η Ελ.Συν. Κλιμ. Ζ Πράξη 254/2011).
6. Συμβάσεις εξώδικου συμβιβασμού
Σύμβαση εξώδικου συμβιβασμού μεταξύ Δήμου και τράπεζας. Η σύμβαση εξώδικου συμβιβασμού δεν υπάγεται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ. Συν. Κλιμ. Ζ Πράξη 57/2014)
7. Συμβάσεις υλοποίησης προγραμμάτων του άρθρου 96 του Ν.3852/2010
Βλ. σχετικά Ελ.Συν. Τμ.VI Απόφαση 2651/2012, Τμ. Μείζ. Απόφαση 3173/2012.
8. Συμβάσεις που αφορούν χρηματοοικονομικές υπηρεσίες
Βλ. σχετικά ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΤΩΝ ΟΤΑ » ΒΕΒΑΙΩΣΗ & ΕΙΣΠΡΑΞΗ ΕΣΟΔΩΝ » ΔΙΑΦΟΡΑ »Δανεισμός Δήμων»16. Προσυμβατικός έλεγχος
9. Συμβάσεις μίσθωσης κινητών πραγμάτων
Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι μετά την έναρξη ισχύος του άρθρου 278 του ν.3852/2010 (1.1.2011), οι συμβάσεις προμηθειών των Ο.Τ.Α., στις οποίες περιλαμβάνονται και οι μισθώσεις και χρηματοδοτικές μισθώσεις κινητών πραγμάτων (μηχανημάτων, οχημάτων κ.λπ.), υπάγονται σε έλεγχο νομιμότητας, πριν από τη σύναψή τους, από τον αρμόδιο Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή κατά περίπτωση από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Δικαστηρίου, τυχόν δε παράλειψη του ελέγχου αυτού συνεπάγεται την ακυρότητά τους (Ελ.Συν. Τμ. 7 Πράξη 85/2012)
10. Συμβάσεις αγοράς και μίσθωσης ακινήτων
α. Συμβάσεις αγοράς ακινήτων
Με την Ελ.Συν. Τμ.6 Απόφαση 1391/2017 άλλαξε η νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου σχετικά με το θέμα. Ειδικότερα, με την προαναφερόμενη πράξη κρίθηκε ότι στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου περιλαμβάνεται και ο έλεγχος των συμβάσεων αγοραπωλησίας ακινήτων μεγάλης οικονομικής αξίας, όπως αυτή προσδιορίζεται στα άρθρα 35 και 36 του Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο, της αγοραπωλησίας νοουμένης ως προμήθειας από επαχθή αιτία πραγμάτων -κινητών και ακινήτων - υπό την έννοια των άρθρων 947 και 948 του Α.Κ.. Η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία δικαιολογεί τη διασταλτική διεύρυνση των εννοιολογικών στοιχείων των συμβάσεων «προμηθειών» και την συμπερίληψη σε αυτές, πλην των συμβάσεων προμήθειας κινητών, και εκείνες της προμήθειας ακινήτων. Η ανωτέρω ερμηνευτική εκδοχή δεν έρχεται σε αντίθεση με τα οριζόμενα στο άρθρο 2 του ν. 4412/2016, καθώς οι προβλεπόμενοι στο νόμο αυτό ορισμοί αναφέρονται στο ρυθμιστικό πεδίο του νόμου αυτού και των καθοριζομένων με τις διατάξεις του διαγωνιστικών διαδικασιών, και όχι στην οριοθέτηση της αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά την άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας. Συνεπώς, η κρίση του Κλιμακίου σύμφωνα με την οποία η υπό σύναψη σύμβαση αποτελεί σύμβαση αγοράς ακινήτου και δεν αφορά σε κατασκευή δημοσίου έργου, προμήθεια αγαθών ή στην παροχή δημόσιας υπηρεσίας, με συνέπεια να μην υπόκειται σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο, πρέπει να ανακληθεί, κατ’ αποδοχή του σχετικού λόγου ανάκλησης. (Όμοια η Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 136/2018)
Υπενθυμίζουμε ότι με τις κατωτέρω παλαιότερες πράξεις του, το Ελεγκτικό Συνέδριο είχε κρίνει ότι δεν υπάγονται σε προσυμβατικό έλεγχο οι συμβάσεις αγοράς, πώλησης, μίσθωσης ακινήτων καθώς δεν εμπίπτουν στην έννοια της προμήθειας:
Δεν υπάγονται σε προσυμβατικό έλεγχο οι συμβάσεις αγοράς, πώλησης, μίσθωσης ακινήτων καθώς δεν εμπίπτουν στην έννοια της προμήθειας. Συνεπώς, για τη σύναψη από Ο.Τ.Α. συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο τη μίσθωση υφιστάμενων γεωτρήσεων για την κάλυψη των υδρευτικών αναγκών τους, με αντάλλαγμα την καταβολή μισθώματος, προέχων χαρακτήρας των οποίων είναι η παραχώρηση της χρήσης και κάρπωσης ακινήτου πράγματος (βλ. ΕφΛαρ 66/2004) και όχι η προμήθεια, μεταφορά ή παράδοση συγκεκριμένης ποσότητας ύδατος, δεν εφαρμόζονται οι περί προμηθειών διατάξεις, δεν υπόκεινται δε αυτές, περαιτέρω, ανεξαρτήτως της προϋπολογιζόμενης δαπάνης τους, στον προβλεπόμενο από το άρθρο 278 του ν. 3852/2010 προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.(Ελ. Συν. Τμ. 7 Πράξη 81/2012).
Η σύμβαση αγοράς οικοπέδου, δεν υπόκειται σε έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο.(Ελ.Συν. Κλιμ. Z Πράξεις 144/2011 , 356/2012)
β. Συμβάσεις μίσθωσης ακινήτων
Η υπό σύναψη σύμβαση αποτελεί σύμβαση μίσθωσης ακινήτου και δεν αφορά σε κατασκευή δημόσιου έργου, προμήθεια αγαθών ή παροχή δημόσιας υπηρεσίας, με συνέπεια να μην υπόκειται σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Ως εκ τούτου, απαραδέκτως υποβάλλεται για έλεγχο ενώπιον του παρόντος Κλιμακίου. (άρθρο 35 ν.4129/2013) Ειδικότερα, οι συμβάσεις που συνάπτονται από τις Περιφέρειες και έχουν ως αντικείμενο τη μίσθωση γης ή υφιστάμενων κτισμάτων ή άλλων ακινήτων, για την κάλυψη λειτουργικών αναγκών των υπηρεσιών τους, δεν περιλαμβάνονται μεταξύ των περιγραφόμενων, στο ν.4412/2016, συμβάσεων κατασκευής έργων, παροχής υπηρεσιών ή προμήθειας προϊόντων, ήτοι κινητών πραγμάτων κατά τα άρθρα 947 και 948 ΑΚ, διεπόμενες, πάντως, πλην άλλων, από το π.δ.242/1996, με συνέπεια, στο μέτρο που δεν ορίζεται διαφορετικά με ειδικό νόμο, να μην υπάγονται στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελ. Συν. (Ελ.Συν.Κλιμ.Ζ Πράξη 87/2018, 68/2018)
Εκμίσθωση του δικαιώματος διαχείρισης του συνόλου του βεβαιωμένου γεωθερμικού πεδίου χαμηλής θερμοκρασίας. Δεν υπόκειται σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας από Ελεγκτικό Συνέδριο. (Ελ. Συν. Κλ.Ζ Πράξη 137/2013)
11. Σύμβαση με δεύτερο ανάδοχο μετά από άρνηση πρώτου να υπογράψει
Προσυμβατικός έλεγχος απευθείας ανάθεσης. Άρνηση του αναδόχου να υπογράψει τη σύμβαση. Κατακύρωση στο δεύτερο μειοδότη. Νέος προσυμβατικός έλεγχος. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 162/2013)
12. Διετή προγράμματα δράσης
Το Κλιμάκιο απέχει του ελέγχου των σχεδίων συμβάσεων διετών προγραμμάτων δράσης καθώς από 11.4.2012 και εφεξής οι μεταξύ των Δήμων και των Κοινωφελών τους Επιχειρήσεων συμβάσεις χρηματοδότησης των διετών προγραμμάτων δράσης των τελευταίων δεν υπάγονται στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (παρ. 1 του άρθρου 278 του ν. 3852/2010 όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 9 του ν. 4071/2012) (Ελ.Συν. Κλιμάκιο Ζ' Πράξη 255/2012, 280/2012)
13. Τροποποιητικές συμβάσεις
Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται οι τροποποιητικές συμβάσεις, εφόσον η κύρια σύμβαση διήλθε από τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις δεν έχουν οικονομικό αντικείμενο και δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παραγράφου 4 του άρθρου 132, (βλ. σχετική ενότητα) (Ελ.Συν.Κλιμ.Ζ Πράξη 194/2019, ΚλιμΣτ Πράξη 212/2019, 246/2019, 225/2019)
β) όταν οι τροποποιήσεις γίνονται κατ΄ εφαρμογή της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 [προαιρέσεις και ρήτρες αναθεώρησης τιμών - βλ. σχετική ενότητα] (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Στ' Πράξη 198/2019, 221/2019) και της παραγράφου 2 του άρθρου 132 [ ήσσονος αξίας τροποποίηση βλ. σχετική ενότητα] (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Ε' Πράξεις 425/2019, 393/2019, 487/2019, 488/2019, 497/2019, 516/2019, 636/2019, Κλιμάκιο Ζ' Πράξη 337/2019, Τμ.6 836/2019) και
γ) όταν μετά τον έλεγχο νομιμότητας της αρχικής σύμβασης αυτή εντάχθηκε σε πρόγραμμα χρηματοδότησης και το συνολικό ποσό της αρχικής σύμβασης δεν υπερβαίνει το εκάστοτε ισχύον όριο ελέγχου για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις.
Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται και τροποποιητικές συμβάσεις, δυνάμει των οποίων τροποποιείται σύμβαση της οποίας η αρχική αξία υπολειπόταν του εκάστοτε ορίου του ελέγχου, εφόσον με την τροποποίηση αυτή προσαυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο τόσο, ώστε η συνολική αξία της σύμβασης να υπερβαίνει το εκάστοτε όριο ελέγχου. (άρθρο 132 παρ. 6 του Ν.4412/2016, όπως προστέθηκε με την παρ. 21 του άρθρου 43 του Ν.4605/2019 και άρθρο 337 παρ.6 του Ν.4412/2016, όπως προστέθηκε με την παρ. 40 του άρθρου 43 του Ν.4605/2019)
Οι τελευταίες αυτές νομοθετικές ρυθμίσεις, με τις οποίες οριοθετείται εκ νέου η ελεγκτική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου τούτου, καταλαμβάνουν το σύνολο των τροποιητικών συμβάσεων που υποβάλλονται, πριν από την υπογραφή τους, ενώπιον του αρμόδιου Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τη διενέργεια ελέγχου νομιμότητας, ανεξαρτήτως του ειδικότερου νομοθετικού καθεστώτος που διέπει την αρχική σύμβαση ή συμφωνία – πλαίσιο. Σε διαφορετική περίπτωση, ο κατά περίπτωση περιορισμός της αρμοδιότητας αυτής του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί των τροποποιητικών συμβάσεων ανάλογα με το εφαρμοστέο επί της κύριας σύμβασης νομοθετικό καθεστώς θα οδηγούσε σε αδικαιολόγητη διάσπαση του ελέγχου επί ομοίων συμβάσεων χωρίς τούτο να δικαιολογείται από το πνεύμα και το σκοπό των ερμηνευόμενων διατάξεων. Ως εκ τούτου, οι εν λόγω διατάξεις, ερμηνευόμενες σύμφωνα με το σκοπό τους που συνίσταται στη βελτίωση της λειτουργίας της δημόσιας διοίκησης αλλά και του Ελεγκτικού Συνεδρίου διά της εξαίρεσης από τον έλεγχο νομιμότητας σαφώς περιγεγραμμένης ύλης και μάλιστα ύλης, επί της οποίας ο έλεγχος αυτός καθίσταται προδήλως αλυσιτελής, τυγχάνουν εφαρμοστέες επί όλων ανεξαιρέτως των τροποιητικών συμβάσεων, καθόσον είναι σαφές ότι το ως άνω ερμηνευτικό κριτήριο δεν δύναται να καμφθεί ενόψει εκείνου της συστηματικής ένταξης των εν λόγω διατάξεων στο ν. 4412/2016, διότι τούτο θα οδηγούσε στο άτοπο της κατά περίπτωση άσκηση της ελεγκτικής αρμοδιότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου επί ομοίων συμβάσεων. (Ελ.Συν.Κλιμ.Ζ Πράξη 194/2019)
Οι τροποποιητικές συμβάσεις που με την παρ. 21 του άρθρου 43 του Ν.4605/2019 προβλέφθηκε η εξαίρεσή τους από τον προσυμβατικό έλεγχο, δεν υπόκεινται στον έλεγχο αυτό πριν από τη σύναψή τους, εφόσον η εγκριτική της σύναψή τους απόφαση της αναθέτουσας αρχής έχει εκδοθεί μετά την 1.4.2019 (ημερομηνία δημοσίευσης του Ν.4605/2019). (Ελ.Συν.Τμ.6 Απόφαση 836/2019)
Δείτε εδώ σχετικό άρθρο της Επιστημονικής Ομάδες του www.4412.gr.
Παράταση σύμβασης
Οι αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου και του Διοικητικού Συμβουλίου, σχετικά με την εκ νέου παράταση του χρόνου ισχύος της προγραμματικής σύμβασης, ελήφθησαν μετά τη λήξη της. Συνεπώς, πρόκειται για νέα, αυτοτελή σύμβαση, ανεξάρτητη από την αρχική, της οποίας την παράταση εσφαλμένως υπέλαβαν τα ανωτέρω όργανα ότι ενέκριναν. Ενόψει τούτων και με δεδομένο ότι το οικονομικό αντικείμενο (196.000 ευρώ) του υποβαλλόμενου προς έλεγχο σχεδίου συμβάσεως είναι κατώτερο του ποσού των 500.000 ευρώ, το Κλιμάκιο τούτο στερείται αρμοδιότητας για τη διενέργεια του προβλεπόμενου στο άρθρο 278 του ν. 3852/2010 ελέγχου νομιμότητας επί της σχετικής διαδικασίας.(Ελ.Συν. Κλιμ. Z Πράξη 112/2011)
[expand title="Για τη νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου, πριν την ανωτέρω νομοθετική ρύθμιση του Ν.4605/2019, πατήστε εδώ:"]
Συμπληρωματικές συμβάσεις
α. η αρχική σύμβαση δεν είχε υπαχθεί λόγω χρηματικού ορίου στον έλεγχο αυτό, οπότε η συμπληρωματική αυτής θα υπαχθεί, εφόσον το ποσό της αρχικής και της συμπληρωματικής είναι πάνω από τα χρηματικά όρια που καθορίζει ο νόμος (Ελ.Συν. Τμ. VI Πράξη 48/2003, Τμ VI Πράξη 36/2008, Τμ.VII Πράξη 17/2011, σύμβαση σε επέκταση αρχικής Κλιμ. Ζ 264/2010, Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 11/2012) ή
β. η αρχική σύμβαση είχε υπαχθεί στον έλεγχο αυτό, οπότε όλες οι συμπληρωματικές αυτής, ανεξαρτήτως ποσού, θα υπαχθούν στον έλεγχο αυτό, διότι διαφορετικά θα παρεχόταν στη Διοίκηση η ευχέρεια να συνάπτει ανέλεγκτα συμπληρωματικές συμβάσεις. (Ελ.Συν. Τμ. VI Αποφάσεις 707/2010, 3041/2010, Κλιμ.ΣΤ Πράξη 159/2012. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 108/2018) Μέχρι την έκδοση της 707/2010 υπήρχε αντίθετη νομολογία) (Υπ.Υποδομών Μεταφ. & Δικτ. εγκ.17/Δ17γ/9/154/ΦΝ437/21.09.2010)
γ. Στην περίπτωση που η αρχική σύμβαση δεν υποβλήθηκε σε έλεγχο, διότι κατά τον κρίσιμο χρόνο δεν προβλέπονταν υποχρέωση ελέγχου της, η συμπληρωματική σύμβαση υποβάλλεται σε έλεγχο εφόσον η αξία της (χωρίς να αθροιστεί με την αξία της αρχικης) υπερβαίνει το χρηματικό όριο ελέγχου (Ελ.Συν. Τμ. VII Πρακτικά 28ης/7.9.2006, Κλιμ.Ζ Πράξεις 222/2010, 257/2011).
Ειδικότερα, οι συμπληρωματικές συμβάσεις αποτελούν παρακολούθημα του αντικειμένου της αρχικής σύμβασης και, ως εκ τούτου, δεν έχουν το χαρακτήρα αυτοτελών συμβάσεων με ιδιαίτερο οικονομικό αντικείμενο, για τις οποίες, προκειμένου να θεμελιωθεί η αρμοδιότητα ελέγχου από το Ελεγκτικό Συνέδριο, απαιτείται η προϋπολογισθείσα δαπάνη τους να υπερβαίνει το ποσό που θεσπίζεται από το νόμο για τον προληπτικό έλεγχο των αρχικών συμβάσεων, δεδομένου μάλιστα ότι οι συμπληρωματικές συμβάσεις δεν μπορούν να υπερβαίνουν σε ποσοστό το 50% του ποσού της αρχικής σύμβασης. Επομένως, εάν ίσχυε ως αφετηρία ελέγχου των συμπληρωματικών συμβάσεων το ποσό που θεσπίζεται για τον προληπτικό έλεγχο των αρχικών συμβάσεων, μεγάλο μέρος των συμπληρωματικών αυτών συμβάσεων, των οποίων η αρχική σύμβαση υπήχθη στον έλεγχο, θα έμενε, τελικώς, ανέλεγκτο, γεγονός που υπερακοντίζει το σκοπό του νομοθέτη, ο οποίος ήθελε και οι συμβάσεις αυτές, ανεξαρτήτως ποσού, να υπάγονται στον προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, ενόψει και του ότι η ανάθεση των συμβάσεων αυτών γίνεται συνήθως χωρίς προηγούμενη διενέργεια ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού, αλλά κατόπιν εξαιρετικών διαδικασιών (διαπραγματεύσεις, απευθείας ανάθεση κ.λ.π.) (Ελ.Συν. Τμ. VI Αποφάσεις 707/2010, 3041/2010)
Η εντελλόμενη δαπάνη, δεν υπάγεται στον προληπτικό έλεγχο δαπανών του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθόσον η πληρωμή αυτή ερείδεται μεν στη συμπληρωματική σύμβαση του έργου, πλην, δεν αφορά στον 1ο λογαριασμό της οικείας συμπληρωματικής συμβάσεως, στο πλαίσιο του οποίου και μόνο θα ήταν κατά νόμον ελεγκτέα προληπτικώς η σύμβαση αυτή και οι εξ αυτής απορρέουσες δαπάνες, συμφώνως προς τις διατάξεις του π.δ/τος 136/2011. Τούτο δε, καθόσον εργασίες της συμπληρωματικής αυτής συμβάσεως είχαν ήδη περιληφθεί στον 3ο λογαριασμό του έργου, όπως προκύπτει εκ των στοιχείων του φακέλου και δεν αμφισβητείται από τον ελεγχόμενο Δήμο. Επομένως, ο λογαριασμός αυτός συνιστούσε τον 1ο λογαριασμό της συμπληρωματικής αναθέσεως και έπρεπε να έχει υποβληθεί σε προληπτικό έλεγχο κατά τα οριζόμενα στο ανωτέρω π.δ.. (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 281/2015)
Προμήθεια επιβατικού αυτοκινήτου μεσαίας κατηγορίας. Μη νομίμως δεν υποβλήθηκε η τροποποιητική σύμβαση για την ως άνω προμήθεια για προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας στην Υπηρεσία Επιτρόπου στο Υπουργείο Εσωτερικών (πρώην Υπουργείο Μακεδονίας - Θράκης), αν και η αρχική σύμβαση υπαγόταν σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας (άρθρο 36 ν. 4129/2013) και πράγματι υποβλήθηκε στην οικεία Υπηρεσία Επιτρόπου και ελέγχθηκε θετικά. (άρθρο 132 ν. 4412/2016) Μη νόμιμη δαπάνη, εντούτοις το ένταλμα θεωρείται λόγω συγγνωστής πλάνης. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 49/2019)
Τροποποιητικές συμβάσεις
α. Σε περίπτωση που η αρχικώς συναφθείσα σύμβαση είχε υπαχθεί λόγω ποσού στον προβλεπόμενο από το άρθρο 278 του ν. 3852/2010 έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, υπόκειται ομοίως στον έλεγχο αυτό η ως άνω τροποποιητική συμφωνία, ανεξαρτήτως αν προκαλεί αύξηση του οικονομικού αντικείμενου που να υπερβαίνει το εκάστοτε θεσπιζόμενο από τις ισχύουσες διατάξεις κατώτατο χρηματικό όριο υπαγωγής στον έλεγχο αυτό. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 107/2014) (Ελ.Συν. Κλιμ. Ζ Πράξεις 1/2005, 41/2005, 219/2012, 433/2012, Κλιμ.Στ Πράξη 50/2010)
Αντίθετη νομολογία: Σύμφωνα με μια άποψη, υπάγονται σε προσυμβατικό έλεγχο οι τροποποιητικές συμβάσεις αρχικών συμβάσεων, που ελέγχθηκαν από το Ελεγκτικό Συνέδριο, εφόσον με τις τροποποιητικές αυτές συμβάσεις επέρχονται ουσιώδεις τροποποιήσεις της αρχικής σύμβασης και το οικονομικό αντικείμενο της τροποποιητικής σύμβασης υπερβαίνει το χρηματικό όριο, που εκάστοτε ισχύει για την υπαγωγή στον έλεγχο νομιμότητας. Δεν ελέγχεται, όμως, σύμβαση που τροποποιεί όρους αρχικής σύμβασης, η οποία έχει υποβληθεί σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας, όταν οι τροποποιήσεις λαμβάνουν χώρα μετά τη σύναψη και κατά την εκτέλεση της τροποποιούμενης σύμβασης και δεν επιφέρουν επαύξηση ούτε του οικονομικού αντικειμένου, τέτοια που να υπερβαίνει το εκάστοτε οριζόμενο όριο ελέγχου, αλλά ούτε και του φυσικού αντικειμένου της σύμβασης. (Ελ.Συν. Τμ.VI Πράξη 39/2008, Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 162/2016, Κλιμ. Ζ΄ Πράξεις 19, 31, 111, 226/2010, 364/2012, Κλιμ.Στ Πράξη 178/2012, Πρακτικός Οδηγός για τον έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων, σελ.102 και σελ.52)
τον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελ. Συν. η άνευ οικονομικού αντικειμένου χρονική παράταση σύμβασης προμήθειας ΟΤΑ Α΄ βαθμού (Δήμου ή δημοτικού νομικού προσώπου), που το παρόν Κλιμάκιο έχει κρίνει ότι δεν κωλύεται η υπογραφή της, όταν αυτή (η παράταση) αποτελεί εφαρμογή όρου της σύμβασης και, συνεπώς, συνιστά απλώς εκτέλεση αυτής της ήδη ελεγχθείσας σύμβασης. (άρθρα 35 και 36 ν. 4129/2013) (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Στ' Πράξη 26/2019)
Πρόσθετη πράξη ρύθμισης δύο δανειακών συμβάσεων. Υπάγονται σε προσυμβατικό έλεγχο, καθώς τροποποιούνται οι δανειακές συμβάσεις που είχαν ελεγχθεί προσυμβατικά. (Ελ. Συν. Κλιμ. Ζ Πράξη 115/2014)
β. Σε περίπτωση, που η κύρια ή συμπληρωματική σύμβαση δεν υπήχθη για οποιοδήποτε λόγο σε προσυμβατικό έλεγχο, δεν μπορεί να υπαχθεί σε έλεγχο η τροποποιητική σύμβαση, διότι η τροποποίηση μιας δημόσιας σύμβασης, όταν αυτή δεν αναφέρεται γενικώς και αορίστως στην τροποποιούμενη, αλλά τροποποιεί συγκεκριμένους όρους, επιφέρει άμεση λειτουργική συσχέτιση της τροποποιούμενης σύμβασης με την τροποποιητική, με συνέπεια η τελευταία να μην έχει το χαρακτήρα αυτοτελούς συμβάσεως και από ουσιαστική άποψη να καθίσταται αναπόσπαστο μέρος της σύμβασης που τροποποιείται. Συνεπώς, σε μια τέτοια περίπτωση ο έλεγχος της τροποποιητικής θα είχε ως αποτέλεσμα να ελέγχονται ευθέως ή παρεμπιπτόντως οι τροποποιούμενες συμβάσεις, μετά τη σύναψή τους και όχι προληπτικά και ενδεχομένως, αφού θα έχει ολοκληρωθεί και η εκτέλεσή τους, γεγονός που αλλοιώνει το χαρακτήρα του ελέγχου αυτού, ως προληπτικού (Ελ.Συν. Κλιμ.Στ Πράξη 50/2010).
Δεν υφίσταται πεδίο προσυμβατικού ελέγχου όταν η τροποποίηση όρων της συμβάσεως ανάγεται στην δευτερογενή - ενδοσυμβατική δράση του Δήμου, ως μέσο για την εξώδικη - συμβατική ικανοποίηση ήδη γεγενημένων αξιώσεων στο στάδιο εκτελέσεως αυτής, η οποία προϋποθέτει την σε κάποιο βαθμό συνδρομή ευθύνης των μερών, που συμβάλλονται, με σκοπό την ρύθμιση των εκατέρωθεν αξιώσεων, στο πλαίσιο μίας ήδη εκτελούμενης ή και εκτελεσθείσης συμφωνίας και, ως εκ τούτου, μη δεκτικής προληπτικού ελέγχου. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 164/2013)
Απέχει του ελέγχου νομιμότητας του σχεδίου σύμβασης μεταξύ Δήμου και ατομικής επιχείρησης, με αντικείμενο την προμήθεια υγρών καυσίμων. Το υποβληθέν, προς έλεγχο, σχέδιο σύμβασης, ανεξαρτήτως του τυπικού του χαρακτηρισμού και της επικαλούμενης για τη σύναψή του νομικής βάσης, δε συνιστά τροποποίηση της σύμβασης, καθόσον η εκτέλεση αυτής έχει ήδη ολοκληρωθεί και, συνεπώς, εκλείπει η βασική προϋπόθεση εφαρμογής ου άρθρου 132 ν. 4412/2016. (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Στ’ Πράξη 166/2018)
Σύμβαση κατόπιν διάλυση σύμβασης
Απέχει του ελέγχου νομιμότητας του σχεδίου συμβάσεως του έργου «Κατασκευή Αποχετευτικών Δικτύων Ακαθάρτων και των Συνδέσεων των Ακινήτων Δημοτικής Κοινότητας», μεταξύ Δήμου και Κ/ξίας διότι, εφόσον η αρχική σύμβαση για την εκτέλεση του ανωτέρω έργου δεν υπήχθη νομίμως, στον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου (άρθρα 35 -36 ν. 4129/2013) λόγω του ότι υπολειπόταν του προβλεπομένου κατά τον κρίσιμο χρόνο ορίου υπαγωγής στον έλεγχο, δεν δύναται να ελεγχθεί ούτε και η σύμβαση που συνάπτεται, κατόπιν διαλύσεως της αρχικής εργολαβίας, με την δεύτερη κατά σειρά μειοδοσίας Κ/ξία, για την ανάθεση των εργασιών ολοκληρώσεως του ίδιου έργου. Αυτό ισχύει ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι το εκτελούμενο έργο χρηματοδοτείται πλέον από εθνικούς πόρους και η υπολειπόμενη για την ολοκλήρωσή του δαπάνη υπερβαίνει το όριο υπαγωγής στον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου (άρθρου 36 ν. 4129/2013). (Ελ.Συν. Κλιμ. Ε' Πράξη 199/2017)
[/expand]
14. Δυναμικό Σύστημα Αγοράς
Σε προληπτικό έλεγχο νομιμότητας, σύμφωνα με τις εκάστοτε ισχύουσες για το Ελεγκτικό Συνέδριο διατάξεις, υπόκεινται η πρώτη σύμβαση ανεξαρτήτως αξίας αυτής, εφόσον η συνολική εκτιμώμενη αξία του Δυναμικού Συστήματος Αγορών υπερβαίνει τα εκάστοτε ισχύοντα όρια, καθώς και κάθε επιμέρους σύμβαση εφόσον υπερβαίνει αυτοτελώς τα εκάστοτε ισχύοντα όρια. (άρθρο 33 παρ.11 του Ν.4412/2016, όπως προστέθηκε με την παρ.2α του άρθρου 43 του Ν.4605/2019)
Η παραπάνω περίπτωση α΄ της παρ.11 του άρθρου 33 ισχύει και για τα δυναμικά συστήματα που είναι σε εξέλιξη κατά τη δημοσίευση του Ν.4605/2019 (01.04.2019). (άρθρο 43 παρ.2β του Ν.4605/2019)
15. Υποκατάσταση
Η τροποποίηση σύμβασης λόγω υποκατάστασης αρχικού αναδόχου προϋποθέτει την παροχή σχετικής έγκρισης από τα αρμόδια όργανα της αναθέτουσας αρχής. Η δε εγκριτική αυτή απόφαση, η οποία εμπεριέχει κρίση ως προς τη συνδρομή των ως άνω προϋποθέσεων, πρέπει, ως απόρροια της αρχής της διαφάνειας, να φέρει ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία προκειμένου να καθίσταται εφικτός ο έλεγχος της νομιμότητάς της από το Ελεγκτικό Συνέδριο. Με την έκδοση της ανωτέρω εγκριτικής απόφασης, εμπεριέχουσας κρίση περί της νομιμότητας των προβλεπόμενων από το νόμο ενεργειών που έχουν συντελεστεί στο πλαίσιό της, ολοκληρώνεται η διαδικασία που προηγείται της σύναψης τροποποιητικής σύμβασης, χωρίς στη διαδικασία αυτή να υφίσταται προηγούμενο αυτοτελές, διακριτό στάδιο, ήτοι φάση της διαδικασίας, που να δύναται να υποβληθεί παραδεκτώς στον προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου . Επομένως, πριν από την έκδοση της διοικητικής αυτής πράξης, δεν υφίσταται πεδίο διενέργειας προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας και το τυχόν υποβληθέν προώρως σχετικό σχέδιο τροποποιητικής σύμβασης απαραδέκτως υποβάλλεται για έλεγχο. (Ελ. Συν. Κλιμάκιο Z' Πράξη 655/2019)
V. Ο έλεγχος
1. Η έκταση του διενεργούμενου ελέγχου
Στη διάταξη του νόμου ορίζεται ότι διενεργείται έλεγχος νομιμότητας «της οικείας σύμβασης», είναι όμως προφανές ότι δεν ελέγχεται μόνο το κείμενο της προς υπογραφή σύμβασης, αλλά το σύνολο της διαδικασίας, που προηγήθηκε για τη σύναψη της σύμβασης.
Ο δε έλεγχος, όπως ρητά ορίζει ο Νόμος, είναι έλεγχος νομιμότητας, ελέγχεται δηλαδή εάν η διοίκηση εφάρμοσε σωστά το νόμο, κατά τη διαδικασία, που προηγήθηκε της σύναψης της σύμβασης, αλλά και εάν οι όροι, που περιλαμβάνονται στο σχέδιο της σύμβασης είναι νόμιμοι. Κατά τη διενέργεια του ελέγχου, το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν υποκαθιστά τα αρμόδια διοικητικά όργανα στην ουσιαστική εκτίμηση των πραγμάτων, ούτε εξετάζει την ορθότητα των τεχνικών κρίσεων της διοίκησης ή τις κρίσεις σκοπιμότητας αυτής. (Ελ.Συν. Κλιμ.Ε 388/2009, ΣΤ' Κλιμ. 5/2010, Κλιμ.ΣΤ 11/2013 κ.α.) Ελέγχει, όμως, την αιτιολογία των σχετικών διοικητικών πράξεων και την τυχόν υπέρβαση από τα διοικητικά όργανα των άκρων ορίων της διακριτικής τους ευχέρειας (Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ 160/2008, 52/2010, 179/2011, 364/2012)
Κατά τον έλεγχο, δεν τίθεται ζήτημα τεκμηρίου νομιμότητας των πράξεων της διοίκησης, διότι διαφορετικά θα ματαιωνόταν ουσιαστικά ο έλεγχος, αφού ο οικείος φάκελος υποβάλλεται στο Ελεγκτικό Συνέδριο, μετά την έκδοση της κατακυρωτικής αποφάσεως, οπότε όλες οι πράξεις, πλην της διακηρύξεως, ως ατομικές, εξοπλίζονται με το τεκμήριο νομιμότητας, καθώς έχει παρέλθει η προθεσμία προσβολής τους, ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Ελ.Συν. Τμ. VI Αποφάσεις 472, 473/2011)
Ο έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι πλήρης, καθολικός και αυτεπάγγελτος, χωρίς να περιορίζεται στην έρευνα συγκεκριμένων λόγων ή αιτιάσεων ή από προϋποθέσεις παραδεκτού ή άλλους δικονομικούς κανόνες ( Ελ.Συν. Τμ.VI Απόφαση 89/2008). Ωστόσο, επικεντρώνεται στα ζητήματα εκείνα που είτε έθεσε η ίδια η Διοίκηση είτε προέκυψαν λόγω διαφωνιών των μελών των επιτροπών του διαγωνισμού είτε λόγω ενστάσεων, καταγγελιών, προσφυγών που έλαβαν δημοσιότητα (Ελ.Συν. Κλιμ.Στ πρακτικά 1/1999, 228,255/2002, ΓνΝΣΚ 690/2001).
Ο προσυμβατικός έλεγχος της νομιμότητας των δημοσίων συμβάσεων, που ασκείται, κατά το άρθρο 98 του Συντάγματος, από το Ελεγκτικό Συνέδριο και έχει θεσπιστεί, κατά κύριο λόγο, με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, στο οποίο πρωτίστως αποβλέπουν η αρχή της νομιμότητας, καθώς και η αρχή της προστασίας του ανόθευτου και υγιούς ανταγωνισμού, είναι πλήρης, αυτεπάγγελτος, ανεξάρτητος από τις ενέργειες των συμμετεχόντων στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία και καθολικός, εκτεινόμενος στο σύνολο της διαδικασίας ανάθεσης (άρα και στη φάση της υποβολής και ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης του αναδόχου). (Ελ.Συν.Τμ. 6 Απόφαση 1086/2020)
Μόνο ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες των διοικητικών πράξεων και της σύμβασης μπορούν να οδηγήσουν σε αρνητική κρίση. Ως ουσιώδεις νομικές πλημμέλειες νοούνται ιδίως εκείνες, με τις οποίες νοθεύεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός ή πλήττεται η διαφάνεια της όλης διαδικασίας ή δεν διασφαλίζεται το δημόσιο συμφέρον και η προστασία του περιβάλλοντος. Αντίθετα, επουσιώδεις και τυπικές πλημμέλειες είναι αυτές που αναφέρονται σε παραβίαση κανόνων που διέπουν την εσωτερική οργάνωση και λειτουργία της διοίκησης, χωρίς επιπτώσεις σε τρίτους (Πρακτικός Οδηγός για τον έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο των δημοσίων συμβάσεων, σελ.21).
Συνέτρεχαν στη συγκεκριμένη περίπτωση οι προβλεπόμενες στο άρθρο 25 παρ. 1 περ. β΄ του π.δ/τος 60/2007 προϋποθέσεις προσφυγής στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη προκήρυξη διαγωνισμού, μη νομίμως δε η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. έκρινε αντίθετα και απέρριψε το αίτημα του Δήμου για την προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης. Ο Δήμος ως εκ περισσού προέβη στη διενέργεια ανοικτού διεθνούς διαγωνισμού. Συνεπώς, οι αναδειχθείσες με την προσβαλλόμενη πράξη του Κλιμακίου πλημμέλειες, περί παραβίασης των αρχών της ίσης μεταχείρισης και του υγιούς ανταγωνισμού και περί αοριστίας της διακήρυξης, αλυσιτελώς προβάλλονται, καθόσον η διαδικασία του διαγωνισμού, ως μη οφειλόμενη, και οι εξ αυτής απορρέουσες πλημμέλειες δεν δύνανται να αποβούν εις βάρος του αιτούντος Δήμου και να θεμελιώσουν νόμιμους λόγους διακωλυτικούς της υπογραφής του κρινόμενου σχεδίου σύμβασης. (Ελ. Συν. Τμ. 6 Απόφαση 3003/2014)
Το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τον ασκούμενο προσυμβατικό έλεγχο, δεσμεύεται και από το «προσωρινό δεδικασμένο» που απορρέει από το συνολικό περιεχόμενο των αποφάσεων του ΣτΕ και των διοικητικών δικαστηρίων, οι οποίες εκδίδονται κατ' εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3886/2010 (αίτηση ασφαλιστικών μέτρων). Αναθεωρεί την 6230/2015 απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ.Συν.Μείζον. Απόφαση 7591/2015)
2. Οι συνέπειες του ελέγχου
Η κυριότερη συνέπεια του ελέγχου είναι πως αν δεν διενεργηθεί έλεγχος, η σύμβαση που συνάπτεται είναι άκυρη (άρθρο 35 παρ.1 του Ν.4129/2013).
ΟΜΩΣ: Εξόφληση 1ου λογαριασμού του έργου «Συντήρηση οδικού δικτύου Δήμου». Η εκτελεστική της προγραμματικής σύμβασης σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου έπρεπε, ως εκ του ύψους του προϋπολογισμού της προγραμματικής σύμβασης σε εκτέλεση της οποίας συνάφθηκε, που υπερέβαινε τα 200.000,00 ευρώ χωρίς Φ.Π.Α., να υποβληθεί σε προληπτικό έλεγχο νομιμότητας από τον αρμόδιο Επιτρόπο του Ελ. Συν. (άρθρο 36 ν. 4129/2013) Από τον έλεγχο, όμως, της διαδικασίας σύναψης της εκτελεστικής αυτής σύμβασης, δεν διαπιστώνεται ουσιώδης πλημμέλεια που θα μπορούσε να δημιουργήσει κώλυμα για την υπογραφή της. Νόμιμη δαπάνη. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμήμα 7 Πράξη 198/2017
Περαιτέρω, εάν ο έλεγχος που διενεργηθεί είναι θετικός, τότε η διοίκηση μπορεί να προχωρήσει στην υπογραφή της σύμβασης. Πριν το Ν.4146/2013, ο οποίος προέβλεψε στην παρ.2 του άρθρου 73 ότι αίτηση ανάκλησης ασκείται μόνο κατά των αρνητικών Πράξεων του Κλιμακίου, επιτρεπόταν η υποβολή αίτησης ανάκλησης και κατά των θετικών πράξεων του Ελεγκτικού Συνεδρίου και είχε γίνει δεκτό ότι δεν επιτρεπόταν να συναφθεί η σύμβαση, για την οποία εκδόθηκε θετική πράξη, πριν την πάροδο άπρακτης της προθεσμίας για την άσκηση της αίτησης ανάκλησης ή πριν την απόρριψή της (βλ. Ελ.Συν. Πρακτικά Ολομέλειας 23ης Γεν. Συν. Της 29.09.2004. Αντιθέτως η ΓνΝΣΚ 497/2003)
Εάν όμως ο έλεγχος είναι αρνητικός, η σύμβαση δεν μπορεί να συναφθεί.
Οι πράξεις και οι αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που εκδίδονται στο πλαίσιο του ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων είναι δεσμευτικές για τη Διοίκηση και για οποιονδήποτε άλλον αφορά η σύμβαση, μέχρι την τυχόν ανατροπή της κρίσης του Κλιμακίου με νεότερη απόφαση του Τμήματος. Ωστόσο, το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν έχει εξουσία ακυρώσεως κάποιας εκ των πράξεων, που συνθέτουν τη σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού, αλλά αποφαίνεται επί των ουσιαστικών πλημμελειών που διαπίστωσε, ορίζοντας στο διατακτικό του ότι δεν μπορεί να υπογραφεί το υποβληθέν σχέδιο συμβάσεως (Ελ.Συν. Τμ.VI Αποφάσεις 472,473/2011)
Εφόσον η διαγωνιστική διαδικασία, που τηρήθηκε από το Δήμο για την ανάθεση των προαναφερθεισών υπηρεσιών, υποβλήθηκε στον ειδικό προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου (προσυμβατικό έλεγχο) και κρίθηκε νόμιμη με Πράξη του Επιτρόπου, η οποία κατέστη οριστική λόγω μη ασκήσεως κατ' αυτής αίτησης ανακλήσεως, απαραδέκτως προβάλλεται κατά τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών, που ερείδονται επί της οικείας σύμβασης, λόγος μη θεώρησης του οικείου χρηματικού εντάλματος, που πλήττει τη νομιμότητα της διαδικασίας αυτής. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 97/2012, όμοια η Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 98/2012)
Ο προβλεπόμενος από τον Οργανισμό του Ελεγκτικού Συνεδρίου υποχρεωτικός προσυμβατικός έλεγχος του δικαστηρίου αυτού εν όψει του ύψους της προϋπολογισθείσης δαπάνης, η προθεσμία ασκήσεως του οποίου είναι ενδεικτική και όχι αποκλειστική, αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως, παράλειψη τηρήσεως του οποίου την καθιστά άκυρη. Η αξίωση της αναιρεσιβλήτου, προς ικανοποίηση των απαιτήσεων της εκ της παροχής στο Δημόσιο υπηρεσιών προβλεπομένων από την άκυρη, λόγω μη διενέργειας του υποχρεωτικού ελέγχου νομιμότητος αυτής από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμβαση δεν γεννά διαφορά εκ συμβάσεως, οι δε σχετικές απαιτήσεις δύνανται να επιδιωχθούν με αγωγή αποζημιώσεως ασκουμένη ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου. (ΣτΕ 3104/2013)
Μη νόμιμη δαπάνη διότι αφορά σε πληρωμή εργασιών που εκτελέστηκαν στο πλαίσιο της επίμαχης σύμβασης, η προϋπολογιζόμενη δαπάνη της οποίας ανερχόμενη σε 300.000,00 ευρώ υπερβαίνει το εκ του νόμου καθορισθέν όριο υπαγωγής στον προσυμβατικό έλεγχο. Ωστόσο, η εν λόγω σύμβαση δεν υποβλήθηκε στην αρμόδια Υπηρεσία Επιτρόπου του Ελ. Συν. για τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου, νομιμότητας, γεγονός που συνεπάγεται την ακυρότητα αυτής. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 167/2018)
3. Η φύση των πράξεων του Ελ.Συν. και η σχέση τους με τις αποφάσεις άλλων δικαστηρίων
H απόφαση Τμήματος δεν αποτελεί δικαστική απόφαση παρά τα γνωρίσματα, που τυχόν φέρει, καθώς ο ασκούμενος αυτεπαγγέλτως καθολικός έλεγχος της διαδικασίας, όπως έχει καθιερωθεί από τον συνταγματικό και κοινό νομοθέτη, θα ήταν ασυμβίβαστος με την τυχόν δικαιοδοτική αυτού φύση, που θα προϋπόθετε περιορισμό του ελέγχου μόνο επί των αιτιάσεων των θιγομένων ιδιωτών και θα αποφαίνετο αυθεντικώς μόνο περί της επέλευσης ή μη των υπό των διαδίκων επικαλουμένων εννόμων συνεπειών. (Ελ.Συν.Ολ. Απόφαση 2822/2011, ΑΕΔ 20/2005)
Παραδεκτώς ασκείται αίτηση ακυρώσεως και αίτηση αναστολής εκτελέσεως ή αίτηση ασφαλιστικών μέτρων κατά διοικητικής πράξης, που εκδόθηκε κατόπιν πράξεως του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κατά την άσκηση προσυμβατικού ελέγχου, καθώς το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν κωλύεται να ασκήσει την ακυρωτική του αρμοδιότητα, εάν, πριν από την συζήτηση της αιτήσεως, το Ελεγκτικό Συνέδριο, διατυπώνοντας το πόρισμά του, θεωρήσει ότι η εν λόγω πράξη εκδόθηκε κατά παράβαση νόμου ή πλάνη περί τα πράγματα (ΣτΕ ΕΑ 77/2008). Δηλαδή, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν δεσμεύεται από τα αμέσως ή εμμέσως κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου (ΣτΕ ΕΑ 582/2009).
Η δε συμμόρφωση της Διοίκησης προς τις αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν κωλύεται από τυχόν αντίθετες πράξεις ή αποφάσεις σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου (Ε.Σ.)(ΣτΕ Τμ. Δ 3404/2012)
Το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά τον ασκούμενο προληπτικό ή προσυμβατικό έλεγχο, δεσμεύεται και από το προσωρινό δεδικασμένο που απορρέει από τις αποφάσεις του ΣτΕ και των διοικητικών δικαστηρίων, οι οποίες εκδίδονται κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων του ν. 3886/2010. (Πρακτικά της 16ης Γεν.Συν.της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου της 19ης Σεπτεμβρίου 2012)
VI. Πρώτο στάδιο ελέγχου
1. Αρμοδιότητα Κλιμακίου/Επιτρόπου
Όταν η προύπροϋπολογιζόμενη δαπάνη, χωρίς Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.), είναι άνω των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ, διενεργείται προληπτικός έλεγχος από τον Επίτροπο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που είναι αρμόδιος για τον προληπτικό έλεγχο των δαπανών.
Όταν η προύπροϋπολογιζόμενη δαπάνη, χωρίς Φόρο Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.), είναι χωρίς Φ.Π.Α., άνω των πεντακοσίων χιλιάδων (500.000) ευρώ, διενεργείται έλεγχος νομιμότητας από το καθ' ύλην αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (άρθρο 278 του Ν.3852/2010, άρθρο 36 παρ.1-4 του Ν.4129/2013)
Απευθείας ανάθεση της παροχής υπηρεσιών ασφάλισης της κινητής και ακίνητης περιουσίας του Δήμου, του δικτύου ηλεκτροφωτισμού του Δήμου και των δικτύων της φωτεινής σηματοδότησης και των βυθιζόμενων εμποδίων. Το Κλιμάκιο στερείται αρμοδιότητας για τη διενέργεια του προβλεπόμενου στο άρθρο 278 του ν. 3852/2010 ελέγχου νομιμότητας επί του σχεδίου σύμβασης και της σχετικής διαδικασίας, εφόσον το οικονομικό αντικείμενο της υπό κρίση σύμβασης είναι συνολικής προϋπολογιζόμενης δαπάνης, κατώτερης του ποσού των 500.000 ευρώ συνεπώς αρμόδιος για τη διενέργεια ελέγχου είναι ο Επίτροπος της Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου στο Δήμο (Ελ.Συν. Πράξη 388/2011 Κλιμάκιο Ζ, Ελ.Συν. Πράξη 17/2012 Κλιμάκιο ΣΤ, Ελ.Συν. Πράξη 261/2012 Κλιμάκιο Ζ,)
Εάν ο Επίτροπος διαπιστώσει την ύπαρξη ουσιωδών νομικών πλημμελειών, δηλαδή πλημμελειών που συνίστανται στην παραβίαση των αρχών που διέπουν κάθε διαγωνιστική διαδικασία (αρχή ελεύθερου ανταγωνισμού, αρχή διαφάνειας, αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των υποψηφίων κ.λπ.) ή επάγονται βλάβη του δημοσίου συμφέροντος, αποφαίνεται ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου συμβάσεως αναφέροντας αναλυτικά τους λόγους και τις πλημμέλειες που οδήγησαν στη διατύπωση της αρνητικής κρίσεώς του. Σε περίπτωση που οι διαπιστωθείσες πλημμέλειες δύνανται να θεραπευθούν και η αναθέτουσα αρχή επαναλάβει τη διαδικασία εφόσον είναι εφικτό ή αναμορφώσει το περιεχόμενο του σχεδίου συμβάσεως κατά τρόπον ώστε, συμμορφούμενη προς τις υποδείξεις του Επιτρόπου, να αίρονται οι μη νόμιμες ενέργειες ή οι έκνομοι όροι του σχεδίου συμβάσεως, τότε η όλη διαδικασία ή το νέο σχέδιο υποβάλλονται εκ νέου στον Επίτροπο προκειμένου ο τελευταίος να αποφανθεί περί της νομιμότητας αυτών. Εάν εκ παραδρομής υποβληθούν στο Τμήμα, με αίτηση ανακλήσεως, δύναται τούτο, κατ' οικονομία της όλης διαδικασίας, να διαπιστώσει τη συμμόρφωση της Διοικήσεως και να αποφανθεί κυριαρχικά για τη νομιμότητά τους. (Ελ.Συν. Τμ.6 Απόφαση 6629/2015)
Εφόσον τα ελεγχόμενα σχέδια σύμβασης και η υποκείμενη διαγωνιστική διαδικασία υποβλήθηκαν στον ειδικό προληπτικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου και κρίθηκαν νόμιμα με την Πράξη του Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καίτοι αναρμόδιος προς τούτο λόγω ποσού, η οποία είναι οριστική μη υποκείμενη σε αίτηση ανακλήσεως, απαραδέκτως, με το έγγραφο της Αντιδημάρχου του Δήμου, επανυποβάλλεται προς έλεγχο νομιμότητας η διαδικασία ανάδειξης αναδόχου για την προμήθεια καυσίμων κίνησης - θέρμανσης του Δήμου και των νομικών του προσώπων, έτους 2014. (Ελ.Συν.Κλιμ.Στ Πράξη 19/2014)
2. Καθ' ύλην αρμοδιότητα κλιμακίων
Ο έλεγχος των συμβάσεων δημοσίων έργων διενεργείται από το Κλιμάκιο Ε, των συμβάσεων προμηθειών από το Κλιμάκιο Στ και των συμβάσεων υπηρεσιών από το Κλιμάκιο Ζ (υπ' αριθ. ΦΓ8/16805/14.11.1999 Απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου -ΦΕΚ Β΄1970).
3. Υποβολή φακέλου σύμβασης
Ο αρμόδιος Υπουργός ή φορέας υποβάλλει στο οικείο, κατά τα ανωτέρω, Κλιμάκιο το φάκελο με όλα τα σχετικά έγγραφα και στοιχεία, ιδίως δε αυτά των οποίων η έλλειψη επιφέρει κατά την κείμενη νομοθεσία τον αποκλεισμό της συμμετέχουσας στο διαγωνισμό επιχείρησης (άρθρα 35 παρ. 2 και 36 παρ.3 του Ν.4129/2013)
Ο έλεγχος ολοκληρώνεται μέσα σε τριάντα ημέρες από τη διαβίβαση σε αυτό του σχετικού φακέλου. (άρθρο 278 του Ν.3852/2010, άρθρο 36 παρ.4 του Ν.4129/2013)
Η έκδοση μη οριστικής απόφασης επιτρέπεται μία μόνο φορά. Αν εκδοθεί αναβλητική απόφαση λόγω έλλειψης στοιχείων, ορίζεται προθεσμία που δεν υπερβαίνει τις δεκαπέντε ημέρες, εντός της οποίας πρέπει να συμπληρωθούν τα στοιχεία του φακέλου. Μετά την πάροδο της ορισθείσας προθεσμίας η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση στην αμέσως επόμενη δικάσιμο. Όπως παγίως γίνεται δεκτό, με τις ως άνω διατάξεις, γίνεται έντονη υπόδειξη ταχείας διεκπεραίωσης του ελέγχου νομιμότητας, η τριακονθήμερη όμως, προθεσμία, η οποία τάσσεται για την ολοκλήρωσή του, δεν έχει αποκλειστικό, αλλά ενδεικτικό χαρακτήρα και επομένως, η τυχόν παραβίασή της δεν συνεπάγεται ακυρότητα της πράξης του Κλιμακίου (Ελ.Συν. Κλιμ. Στ Πράξη 1/2010) Αντιθέτως, στην περίπτωση των συγχρηματοδοτούμενων συμβάσεων, ο νόμος ρητά ορίζει ότι αν παρέλθουν οι ανωτέρω προθεσμίες χωρίς το σχέδιο σύμβασης να έχει απορριφθεί με αιτιολογημένη πράξη του Ελεγκτικού Συνεδρίου, τούτο θεωρείται εγκεκριμένο (άρθρο 35 παρ. 3 του Ν.4129/2013)
Για τον έλεγχο αυτό υποβάλλεται από το δήμο, την περιφέρεια και τα νομικά πρόσωπα αυτών, πλήρης φάκελος με όλα τα έγγραφα και στοιχεία της διαδικασίας του διαγωνισμού στην Υπηρεσία Επιτρόπου στον νομό που ανήκει ο δήμος. Αν ο υποβληθείς φάκελος δεν είναι πλήρης, τότε ο Επίτροπος έχει το δικαίωμα να ζητήσει συμπληρωματικά στοιχεία, η δε προβλεπόμενη στην περίπτωση αυτή προθεσμία των τριάντα (30) ημερών διακόπτεται και αρχίζει νέα από τη συμπλήρωση του φακέλου με τα ελλείποντα στοιχεία. Τα συμπληρωματικά αυτά στοιχεία ζητούνται με αναβλητική Πράξη, όπως και όταν ζητούνται συμπληρωματικά στοιχεία από τα αρμόδια Κλιμάκια του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (Ελ.Συν. Κλιμ. ΣΤ Πράξη 90/2010)
Το Κλιμάκιο μπορεί, επίσης, να αναβάλλει την κρίση του σε περίπτωση, που αναμένεται η έκδοση απόφασης επί αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, που έχει ασκηθεί, ενώπιον του αρμόδιου Δικαστηρίου. Δεν κωλύεται πάντως να ασκήσει την ελεγκτική του αρμοδιότητα, σε περίπτωση που εκκρεμεί ενώπιον διοικητικού ή πολιτικού δικαστηρίου ένα ή περισσότερα ένδικα βοηθήματα κατά πράξης ή πράξεων της διαδικασίας σύναψης της υπό έλεγχο σύμβασης. (Ελ.Συν. Κλιμ.Ζ Πράξη 60/2011, Τμ.VI Απόφαση 2703/2010, Ελ.Συν.Τμ. VI Απόφαση 197/2007)
4. Κοινοποίηση πράξης Κλιμακίου
Η Πράξη που εκδίδεται, περιέχει την κρίση του Κλιμακίου σχετικά με το εάν μπορεί να συναφθεί ή όχι η ελεγχόμενη σύμβαση και κοινοποιείται με τηλεομοιοτυπία στον αρμόδιο φορέα, ο οποίος υποχρεούται αμελλητί να την κοινοποιήσει με τηλεομοιοτυπία σε όλους τους συμμετέχοντες στην ελεγχόμενη διαγωνιστική διαδικασία ανάδειξης αναδόχου. Προϊστάμενοι υπηρεσιών ή άλλα αρμόδια όργανα που δεν συμμορφώνονται με την ανωτέρω υποχρέωση διώκονται για παράβαση καθήκοντος κατά το άρθρο 259 του Ποινικού κώδικα αυτεπαγγέλτως και παραπέμπονται υποχρεωτικά στην αρμόδια πειθαρχική δικαιοδοσία. (άρθρα 36 παρ. 2 και 35 παρ.2 του Ν.4129/2013)
5. Δικαιολογητικά φακέλου
Για τα δικαιολογητικά που πρέπει να περιέχει ο φάκελος ανάθεσης δημοσίου έργου και προγραμματικών συμβάσεων έργων, δείτε το υπ' αριθ.πρωτ. 23313/29.04.2011 έγγραφο του Ε' Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Για τα δικαιολογητικά που πρέπει να περιέχει ο φάκελος για τον έλεγχο Δανειακή σύμβαση Δήμου, δείτε την ενότητα ΔΑΠΑΝΕΣ ΟΤΑ » 65 Πληρωμές για την εξυπηρέτηση δημοσίας πίστης » 652 Πληρωμές για την εξυπηρέτηση δημοσίας πίστεως (Δάνεια για κάλυψη επενδυτικών δαπανών) » 652.1 Σύναψη Δανείου με Τράπεζες.
Για τα δικαιολογητικά που πρέπει να περιέχει ο φάκελος για τον έλεγχο Δανειακή σύμβαση επιχείρησης, δείτε την ενότητα Οικονομική Διαχείριση » Δάνεια, Επιχορηγήσεις » Ιδιωτικές Τράπεζες.
Για τα δικαιολογητικά που πρέπει να περιέχει ο φάκελος για τον έλεγχο Διετούς Προγράμματος Δράσης Κοινωφελούς Επιχείρησης, δείτε την ενότητα ΔΗΜΟΤΙΚΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ»Σχέσεις με Ο.Τ.Α»Χρηματοδότηση από ΟΤΑ- Διετές Πρόγραμμα Δράσης.
VII. Αίτηση ανάκλησης
1. Διάταξη
Κατά των πράξεων των Επιτρόπων και των Κλιμακίων, επιτρέπονται αιτήσεις ανάκλησης, σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα ή το νόμο, οι οποίες εκδικάζονται από το αρμόδιο Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου. (άρθρο 36 παρ. 5 του Ν.4129/2013, άρθρο 279 του ν.3852/2010) Αρμόδιο Τμήμα είναι το VI Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΦΓ8/15686 Απόφαση της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου - ΦΕΚ Β΄ 1242/23.09.2002).
2. Υπαγόμενες σε αίτηση ανάκλησης πράξεις
Το άρθρο 35 παρ. 5, εδάφιο α του Ν.4129/2013 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 73 παρ.2 του ν. 4146/2013 και ορίζει πια ότι: «Αιτήσεις ανάκλησης των πράξεων των Κλιμακίων που αποφαίνονται ότι κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης, υποβάλλονται στη γραμματεία του αρμόδιου Τμήματος, σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα ή το νόμο, από αυτόν που έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον προς τούτο, ή από το Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, χάριν δημοσίου συμφέροντος, μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κοινοποίηση της πράξης του Κλιμακίου στον οικείο φορέα και στον Γενικό Επίτροπο».
Από την ανωτέρω διάταξη συνάγεται ότι o νομοθέτης, με σκοπό την, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, επιτάχυνση της διαδικασίας ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, προέβλεψε τη δυνατότητα άσκησης αίτησης ανάκλησης κατά πράξεως Κλιμακίου μόνο στην περίπτωση κατά την οποία κωλύεται η υπογραφή της ελεγχόμενης σύμβασης ως προς τη νομιμότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας και του υποβληθέντος σχεδίου αυτής. Συνεπώς, κατά τη ratio της ως άνω διάταξης, αφού κατά πάγια δικονομική αρχή το παραδεκτό των ένδικων μέσων ή βοηθημάτων κρίνεται με βάση το νομοθετικό καθεστώς που ισχύει κατά το χρόνο έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης ή απόφασης (πρβλ.Ε.Σ. 2338/2009, 187/2011 Ολομ..), η αίτηση ανάκλησης παραδεκτώς ασκείται και στρέφεται κατά πράξης του Κλιμακίου, με την οποία, αν και εκδόθηκε μετά την ισχύ - κατά την 18.4.2013- της άνω διάταξης, κρίθηκε ότι δεν επιτρέπεται η υπογραφή σχεδίου σύμβασης ή ότι αυτή επιτρέπεται υπό όρους, διαλαμβάνοντας με τον τρόπο αυτό αρνητικές κρίσεις σχετικά με τη διαδικασία ανάθεσης ή ως προς όρους της διακήρυξης ή του σχεδίου σύμβασης. (Ελ.Συν.Τμ.VI Πράξη 3239/2013)
3. Προθεσμία αίτησης ανάκλησης
Οι αιτήσεις ανάκλησης υποβάλλονται στη γραμματεία του αρμόδιου Τμήματος, από αυτόν που έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον προς τούτο, ή από τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, μέσα σε δεκαπέντε ημέρες από την κοινοποίηση της πράξης του Κλιμακίου στον οικείο φορέα και στον Γενικό Επίτροπο. Η εν λόγω προθεσμία δεν αναστέλλεται κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών. (Ελ.Συν. Τμ.Μείζονος Απόφαση 2762/2011) (άρθρα 36 παρ. 5 και 35 παρ.5 του Ν.4129/2013)
4. Έννομο συμφέρον
Ως σπουδαίο έννομο συμφέρον νοείται κατ' αρχήν το προσωπικό, με την έννοια της ύπαρξης ιδιαίτερου (ατομικού) δεσμού με την προσβαλλόμενη πράξη και τις συνέπειες που απορρέουν από αυτή, χωρίς να αρκεί το γενικό ενδιαφέρον που θα μπορούσε να επιδείξει οποιοσδήποτε διοικούμενος για την τήρηση της αρχής της νομιμότητας, όσον αφορά τις διαδικασίες ανάδειξης αναδόχου για την εκτέλεση δημοσίων έργων, προμηθειών ή για την παροχή υπηρεσιών μεγάλης οικονομικής αξίας. Περαιτέρω δε, το έννομο αυτό συμφέρον πρέπει να είναι άμεσο και ενεστώς, και όχι έμμεσο, αβέβαιο, πιθανολογούμενο ή μελλοντικό, απαιτείται δηλαδή η παραδοχή των λόγων που προβάλλονται με την αίτηση για την ανάκληση της πράξης του Κλιμακίου να συνεπάγεται ευθέως και αμέσως ευμενή μεταβολή στη θιγείσα από την πληττόμενη πράξη νομική ή πραγματική κατάσταση του αιτούντος. (Ελ.Συν. Τμ. Μείζ. Αποφάσεις 4, 1434, 1435, 3011/2012, Τμ. VI αποφάσεις 602, 1667, 2839/2012, 3299/2011, 2494/2012, 22/2013)
5. Υπογραφή αιτήσεων ανάκλησης
Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 31 (παράγρ.1 περίπτ. ε) του π.δ/τος 1225/1981, που εφαρμόζεται αναλόγως και στην προκειμένη περίπτωση, οι αιτήσεις ανάκλησης πρέπει, επί ποινή απόρριψής τους ως απαραδέκτων, να φέρουν την υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου του Δήμου (βλ. άρθρο 58 παρ. 1 α του ν. 3852/2010, ΦΕΚ 87 Α), ήτοι του Δημάρχου ή τρίτου, νομίμως εξουσιοδοτουμένου από αυτόν. (Ελ.Συν.Τμ.6 Απόφαση 3972/2014)
Το Τμήμα δικάζει την αίτηση σε δημόσια συνεδρίαση, επιτρέπεται δε μία μόνο αναβολή της συζήτησης. Όποιος έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον, κατά τα ανωτέρω, μπορεί να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της αίτησης στο ακροατήριο. Οι διάδικοι μπορούν να υποβάλλουν υπόμνημα μέσα σε τρεις ημέρες από τη συζήτηση στο ακροατήριο της αίτησης (άρθρο 37 παρ.5 και 7 του Ν.4129/2013). Η απόφαση για την αίτηση ανάκλησης εκδίδεται μέσα σε τριάντα ημέρες από τη συζήτησή της (άρθρο 37 παρ.6 και 7 του Ν.4129/2013)
Πέρα όμως από τους λόγους ανάκλησης, που ρητά ορίζει ο νόμος, η νομολογία δέχεται ότι η Πράξη του Κλιμακίου μπορεί να ανακληθεί και σε περίπτωση που η Διοίκηση είχε την πεποίθηση ότι ενεργούσε νόμιμα (συγγνωστή πλάνη) Η συνδρομή συγγνωστής πλάνης στο πρόσωπο της αναθέτουσας αρχής οδηγεί, εφόσον διαπιστωθεί ότι συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις και εκ λόγων επιεικείας, στην υπογραφή της σύμβασης, αλλά το γεγονός αυτό δεν καθιστά επιτρεπτή και τη μεταγενέστερη χρονική παράταση της αρχικής σύμβασης ή την επέκταση του αντικειμένου της μέσω της υπογραφής συμπληρωματικής σύμβασης, η οποία, είχε κριθείμη νόμιμη αρχικώς με Πράξη του Ζ΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου και οριστικώς με Απόφαση του VI Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, καθόσον δεν δύναται να ανατραπεί η οριστικότητα που αναπτύσσεται ως προς την επίλυση των ζητημάτων που πραγματεύτηκε το ως άνω Τμήμα. (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 84/2013)
Η αίτηση ανάκλησης κοινοποιείται χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, με επιμέλεια του αιτούντος, σε καθέναν που έχει έννομο συμφέρον. Ο πρόεδρος του Τμήματος μπορεί να διατάξει τη γνωστοποίηση με οποιονδήποτε τρόπο της αίτησης ανάκλησης και σε άλλους που έχουν κατά την κρίση του έννομο συμφέρον. Αλλη αίτηση ανάκλησης δεν επιτρέπεται. (άρθρα 36 παρ. 5 και 35 παρ.5 του Ν.4129/2013)
Η αίτηση ανάκλησης κατά των πράξεων των Κλιμακίων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που αποφαίνονται ότι κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος σχεδίου συμβάσεως, κοινοποιείται χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, με επιμέλεια του αιτούντος, σε καθέναν που έχει έννομο συμφέρον, ο οποίος έχει δικαίωμα να υποβάλει σημείωμα. Επομένως, η αίτηση ανάκλησης πρέπει να κοινοποιείται με επιμέλεια του αιτούντος σε όποιον έχει έννομο συμφέρον, προκειμένου να παρασχεθεί σε αυτόν η δυνατότητα να αναπτύξει τις απόψεις του ενώπιον του Δικαστηρίου, σχετικά με την κρινόμενη υπόθεση, τυχόν δε μη κοινοποίησή της συνεπάγεται, επίσης, την κήρυξη του απαραδέκτου της συζήτησης. (Ελ.Συν.Τμ.6 Απόφαση 4607/2014)
Με την Απόφαση του το Τμήμα ανακαλεί ή δεν ανακαλεί την Πράξη του Κλιμακίου, ενώ σε περίπτωση που η Πράξη του Κλιμακίου ήταν αρνητική, αποφαίνεται σχετικά με τη νομιμότητα της σύμβασης.
VIII. Αίτηση αναθεώρησης
Κατά των αποφάσεων του Τμήματος, που δικάζει αιτήσεις ανάκλησης κατά των πράξεων των Κλιμακίων ή των Επιτρόπων, χωρεί αίτηση αναθεώρησης που μπορεί να ασκηθεί ή από το Δημόσιο ή τον αναθέτοντα φορέα ή αυτόν που έχει παρέμβει κατά την εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης ή από τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας, για παράβαση της διαδικασίας που προβλέπεται κατά τη σύναψη της σύμβασης, για εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του νόμου, καθώς και σε περίπτωση πλάνης περί τα πραγματικά περιστατικά ή προσαγωγής νέων κρίσιμων στοιχείων κατά την έννοια του άρθρου 48 παρ. 3, 4 και 5 του Ν.4129/2013. (άρθρο 37 παρ.1 του Ν.4129/2013)
Η αίτηση αναθεώρησης κατατίθεται στη γραμματεία του Τμήματος Μείζονος - Επταμελούς σύνθεσης μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δεκαπέντε ημερών από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης απόφασης, με επιμέλεια της γραμματείας του δικάσαντος την αίτηση ανάκλησης Τμήματος, σε όλους τους διαδίκους που συμμετείχαν στη συζήτηση ενώπιον αυτού του Τμήματος. Για τη συζήτηση της αίτησης αναθεώρησης απαιτείται η κατάθεση παραβόλου, σύμφωνα με όσα προβλέπονται στο άρθρο 73 Ν.4129/2013. (άρθρο 37 παρ.2 του Ν.4129/2013)
Η αίτηση αναθεώρησης κοινοποιείται χωρίς υπαίτια καθυστέρηση, με επιμέλεια του αιτούντος, στο Δημόσιο και σε όσους είχαν μετάσχει στην εκδίκαση της αίτησης ανάκλησης. Ο Πρόεδρος του κατά την επόμενη παράγραφο αρμόδιου Τμήματος μπορεί να διατάξει τη γνωστοποίηση με οποιονδήποτε τρόπο της αίτησης αναθεώρησης και σε άλλους που έχουν κατά την κρίση του έννομο συμφέρον. Δεύτερη αίτηση αναθεώρησης κατά της ίδιας απόφασης δεν επιτρέπεται. (άρθρο 37 παρ.3 του Ν.4129/2013)
Το Τμήμα επταμελούς σύνθεσης δικάζει την αίτηση αναθεώρησης σε δημόσια συνεδρίαση, επιτρέπεται δε μία μόνο αναβολή της συζήτησης. Όποιος έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον μπορεί να ασκήσει εγγράφως ή προφορικά παρέμβαση μέχρι τη συζήτηση της αίτησης αναθεώρησης στο ακροατήριο της αίτησης αναθεώρησης. Οι διάδικοι μπορούν να υποβάλλουν υπόμνημα μέσα σε τρεις ημέρες από τη συζήτηση στο ακροατήριο της αίτησης αναθεώρησης. (άρθρο 37 παρ.5 του Ν.4129/2013)
Η έκδοση μη οριστικής απόφασης επιτρέπεται μία μόνο φορά. Αν εκδοθεί αναβλητική απόφαση λόγω έλλειψης στοιχείων, ορίζεται προθεσμία που δεν υπερβαίνει τις δεκαπέντε ημέρες, εντός της οποίας πρέπει να συμπληρωθούν τα στοιχεία του φακέλου. Μετά την πάροδο της ορισθείσας προθεσμίας η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση στην αμέσως επόμενη δικάσιμο. Η απόφαση για την αίτηση αναθεώρησης εκδίδεται μέσα σε τριάντα ημέρες από τη συζήτησή της. (άρθρο 37 παρ.6 του Ν.4129/2013)
Αν γίνει δεκτή η αίτηση αναθεώρησης, το Τμήμα αποφασίζει οριστικά για την ελεγχόμενη σύμβαση. Κατά της απόφασης του Τμήματος επί της αίτησης αναθεώρησης δεν επιτρέπεται η άσκηση οποιουδήποτε άλλου ένδικου μέσου. (άρθρο 37 παρ.8 του Ν.4129/2013)
Η συγγνωστή πλάνη δεν αποτελεί λόγο αναθεώρησης. (άρθρο 37 παρ. 1 ν. 4129/2013). (Ελ. Συν. Τμ. Μείζονος Απόφαση 804/2018)
Άρση αμφισβητήσεων
Η αμφισβήτηση για την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου, που γεννώνται από την έκδοση αντίθετων πράξεων ή πρακτικών Κλιμακίων ή αντίθετων αποφάσεων του VI Τμήματος που δικάζει αιτήσεις ανάκλησης, καθώς και η αμφιβολία για την έννοια των διατάξεων αυτών σε εκκρεμείς υποθέσεις, αίρονται από το ίδιο Τμήμα επταμελούς σύνθεσης. Η αμφισβήτηση φέρεται προς εκδίκαση ενώπιον του ανωτέρω Τμήματος αυτεπάγγελτα από τον Πρόεδρο του οικείου Κλιμακίου ή του Τμήματος ή από τον Πρόεδρο του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή τον Γενικό Επίτροπο της Επικρατείας του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή με πρωτοβουλία αυτού που έχει σπουδαίο έννομο συμφέρον. Σε περίπτωση αμφιβολίας ή οικεία σύνθεση του Κλιμακίου ή του Τμήματος παραπέμπει αμέσως το ζήτημα στο Τμήμα επταμελούς σύνθεσης με πρακτικό της. Το Τμήμα οφείλει να εκδώσει απόφαση άρσης της αμφισβήτησης ή της αμφιβολίας μέσα σε τριάντα ημέρες από την κατάθεση αυτής στη Γραμματεία του.(άρθρο 37 παρ.9 του Ν.4129/2013)